Acórdão nº 730/18.0BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 27 de Fevereiro de 2020
| Magistrado Responsável | PEDRO NUNO FIGUEIREDO |
| Data da Resolução | 27 de Fevereiro de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul I. RELATÓRIO F.....
Medical Care Portugal, SA, instaurou ação administrativa de contencioso pré-contratual, tramitada sob a forma de processo urgente, contra o Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil, EPE, indicando como contrainteressada B.
.....
, Lda.
, sindicando o ato de adjudicação da proposta apresentada pela contrainteressada no âmbito do concurso público internacional n.º …../18, lançado pelo Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil, EPE., para a celebração de um contrato para aquisição de serviços que assegurem a realização de sessões de hemodiálise no IPO - Porto através da disponibilização de equipamentos, fornecimento de consumíveis e assistência técnica.
A autora pede a anulação da decisão de adjudicação, a condenação da entidade demandada a praticar o ato de exclusão da proposta apresentada pela contrainteressada e a praticar o ato de adjudicação da proposta apresentada pela autora.
Alega, em síntese, que o ato de adjudicação padece de falta de fundamentação, que a contrainteressada não está em condições de cumprir as prestações (de assistência técnica e manutenção preventiva ou corretiva) previstas no Caderno de Encargos relativamente à manutenção da Central de Tratamento de Águas e a sua proposta não observa o exigido na cláusula 4.2 do Caderno de Encargos, implicando a sua exclusão, ocorrendo erro sobre os pressupostos de facto e violação de lei, e que o ato de adjudicação incorre em erro grosseiro e manifesto sobre os pressupostos de facto, quanto aos subfactores B1.1 e B1.2.
Citada, a entidade demandada apresentou contestação, invocando que o júri do concurso ponderou as razões aduzidas pela autora, sendo certo que se deve levar em linha de conta o princípio do aproveitamento do ato administrativo, a posição da autora quanto à impossibilidade da contrainteressada cumprir as prestações constitui uma ameaça de imposição de posição dominante de mercado, atentatória do princípio da concorrência, e que foi acertada a avaliação levada a cabo pelo júri.
Igualmente contestou a contrainteressada, invocando que a proposta por si apresentada cumpre com todas as exigências do procedimento e que a avaliação do júri do concurso está conforme às peças do procedimento.
Por sentença de 25/06/2019, o TAC de Lisboa julgou a ação procedente, anulou o ato impugnado e condenou a entidade demandada a adjudicar o contrato em causa à proposta apresentada pela autora.
Inconformada, a entidade demandada interpôs recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem: “1ª A interpretação da norma do artigo 70º nº 2 alínea b), 2ª parte “in fine”, do CCP exige que se distinga entre propostas que «apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência» em sentido direto e propostas que apresentem apenas omissões e incompletudes quanto aos termos e condições; 2ª Tais deficiências são supríveis pelo conteúdo da ‘declaração’ de aceitação do Caderno de Encargos, a que se refere a norma do artigo 57º do CCP e passíveis de superação por prestação de esclarecimentos, legalmente prevista; 3ª Essa distinção tem apoio literal – e assim possível, como a jurisprudência tem admitido – a qual se retira da conjugação das normas dos artigos 70º/2/b) 2ª parte e 57º/1/a) pelo que apenas uma violação ‘positiva’ implicará a exclusão da proposta; 4ª Uma menor clareza ou incompletude das especificações técnicas, que não contenda, violando-a, com exigência do caderno de encargos abrangida pela ‘declaração’ de aceitação a que se refere a norma do artigo 57º e o Anexo I do CCP, não só é passível de superação por via da prestação de esclarecimentos como obsta à consideração de estar em aplicação a norma do artigo 70º nº 2 alínea a), afastando-se o efeito da exclusão da proposta; 5ª A não ser assim, uma proposta «pior» (no confronto dos atributos submetidos à concorrência, sobre os quais incidirá a aplicação do critério de adjudicação), e a mais onerosa, poderia vir a ser adjudicada por uma deficiente apresentação – em aspetos meramente formais – ainda que inócuos do ponto de vista da execução contratual futura, por confronto com uma melhor proposta, incluindo uma mais vantajosa economicamente, prejudicando a prossecução do interesse público; 6ª Sendo que «neste particular, estão em cima da mesa o princípio da prossecução do interesse público ─ que ditará que não devem promover-se as «exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público»; 7ª Ora, o desvio da sentença recorrida, o âmago da sua inconsistência é o de fazer equivaler uma omissão de uma especificação, e de uma especificação técnica, assimilando-a a uma violação; porque a haver violação, esta teria de ser frontal e não por simples omissão, porque esta estaria sempre suprida pela ‘declaração’ do artigo 57º/1/a) (e Anexo I) do CCP perante e relativo a conteúdo da proposta extrínseco à aplicação do critério de adjudicação; 8ª Não cabe ao Tribunal estabelecer, contra a ponderação do Júri do concurso, constituído por médicos especialistas da área de nefrologia, com décadas de prática de atos médicos de diálise, bem como de enfermeiros e técnicos, fixar judicialmente que no ‘catálogo’ ou no ‘manual’ de um equipamento consta esta ou aquela função, este ou aquele requisito técnico específico, áreas que escapam ao ‘direito’, sobretudo quando o júri constituído por especialistas, conclui em sentido contrário, não se apresentando a matéria como nem se tratando de «erro grosseiro»; 9ª «…não cabe ao Tribunal controlar a boa ciência ou a boa técnica empregues pela entidade administrativa, por manifesta falta de competência nas matérias extra-jurídicas para tanto necessária, antes cabe, repetindo, exercer o jurisdicional sobre as zonas de vinculação adjacentes, isto é, no exame da existência material dos pressupostos de facto de que depende o uso de meios técnicos e no tocante aos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei especificamente conceder (..)» do citado Acórdão do TCA do Sul; 10ª Ao decidir como o fez, não obstante o seu mérito intrínseco, violou a douta sentença recorrida as indicadas normas dos artigos 70º/2/b) “in fine”, 57º/1/a) e Anexo I e ainda 72º/1 e normas conexas, ao atribuir-lhes o sentido de aceitação da argumentação da autora e para a exclusão da proposta da contra-interessada, e ainda as normas dos artigos 56º do CPA e 95º/5 do CPTA estas no sentido e por conhecer de aspetos técnicos dos documentos técnicos que, por não consubstanciarem «erros grosseiros» estão subtraídas à jurisdição.” Igualmente inconformada, a contrainteressada interpôs recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem: “A. O presente recurso vem interposto da douta Sentença, de 25.06.2019, proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.
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A douta Sentença recorrida errou relativamente à Matéria de Facto (“III. Fundamentação de Facto”, v. pág. 8 e segs. da Sentença), porquanto não deu como provados factos essenciais à decisão da causa e que resultam da prova produzida.
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Conforme referido pela ora Recorrente nas suas Alegações Escritas (v. pontos 26. a 28.), resultou evidente, de diversos depoimentos, que o equipamento que consta da proposta da B.....
assegura a monitorização da taxa de recirculação (v., nomeadamente, os depoimentos das testemunhas Engenheira Joana .....
(00:56:56), Senhor Marco .....
(03:01:22), Dra. Maria .....
(00:25:43) e Dra. Ana .....
(01:24:12), as quais confirmaram que a referida proposta cumpre o exigido no ponto 4.2 do Caderno de Encargos.
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A testemunha Dra. Maria .....
(00:25:52), como as demais, destacou, inclusivamente, que a solução proposta pela B.....
é, comparativamente à proposta da F.....
, melhor em termos de “comodidade para os doentes”; E. Atendendo à manifesta relevância dos factos invocados, resulta do exposto que o Tribunal a quo tinha, nos depoimentos identificados, elementos probatórios que impunham que fossem dados como provados os seguintes factos:
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O equipamento que consta da proposta da B.....
assegura a monitorização da taxa de recirculação (v. depoimentos da Engenheira Joana .....
(00:56:56), a testemunha Senhor Marco .....
(03:01:22), a testemunha Dra. Maria .....
(00:25:43) e a testemunha Dra. Ana .....
(01:24:12)); b) A proposta da B.....
cumpre o exigido no ponto 4.2 do Caderno de Encargos (v. depoimentos da Engenheira Joana .....
(00:56:56), a testemunha Senhor Marco .....
(03:01:22), a testemunha Dra. Maria .....
(00:25:43) e a testemunha Dra. Ana .....
(01:24:12)); c) A solução proposta pela B.....
é, comparativamente à proposta da F.....
, melhor em termos de “comodidade para os doentes” (v. depoimento da Dra. Maria .....
(00:25:52)).
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Ficou demonstrado o erro de julgamento do douto Tribunal recorrido, no que concerne à Matéria de Facto, impondo-se, perante o mesmo, que sejam dados como provados os factos elencados nas Alegações de Recurso; G. Considerou a douta Sentença recorrida – todavia, erradamente – que o esclarecimento prestado pela B.....
consubstanciou um aditamento à sua proposta e que o Exmo. Júri, ao considerar aquele esclarecimento, terá violado aquela norma; H. Considerou ainda aquela Sentença – também erradamente - que, avaliando, o Exmo. Júri, a proposta da B.....
sem considerar aquele esclarecimento - por o mesmo, no seu entendimento, ser inadmissível -, impunha-se a exclusão da proposta desta, por, no entendimento do Tribunal a quo, violar aspetos respeitantes à execução do contrato a celebrar e constantes do CE, e não submetidos à concorrência; I. O facto de a B.....
ter prestado aquele esclarecimento após a apresentação da...
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