Acórdão nº 167/18.1 BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 07 de Fevereiro de 2019

Magistrado ResponsávelPEDRO MARCHÃO MARQUES
Data da Resolução07 de Fevereiro de 2019
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório Universidade d...............

e P....................................................., S.A. (Recorrentes), interpuseram recurso jurisdicional da sentença de 12.10.2018 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada por C..................................................................., S.A.

e, em consequência:

  1. Declarou a ilegalidade das disposições contidas no artigo 15.º, n.º 5, do Convite aprovado, no procedimento, pelo despacho Director dos Serviços Partilhados da Universidade d..............., de 29.11.2017; b) Anulou o acto de adjudicação da proposta apresentada pela Contra- Interessada P..................................................... S.A., com a consequente anulação dos actos praticados em sua execução, incluindo os contratos eventualmente celebrados entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada.

    Inconformadas as RR., entidade demandada e contra-interessada nos autos, recorreram da decisão.

    As alegações de recurso que a recorrente Universidade d...............

    apresentou culminam com as seguintes conclusões: A – A decisão a quo padece de erro de julgamento sobre a matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 140.º, n.º 3 do CPTA e tal como consta de ponto B das Alegações de Recurso, uma vez que foi incorretamente julgada a alínea C) e a Alínea E) da matéria de facto fixada (conforme fundamentação apresentada no ponto 5.2 das Alegações de Recurso).

    B - Isto porque da aplicação da fórmula definida para a obtenção da pontuação relativa ao fator Preço não resulta uma avaliação percentual nem de 0% nem de 60%, mas sim uma classificação de pontuação numérica cardinal de 0 [zero] pontos ou 100 pontos, sendo o fator de ponderação de 60% aplicado a estes valores, o que sugnifica que o produto da multiplicação das situações identificadas, respetivamente pelo fator de ponderação de 60%, é de 0 pontos e de 60 pontos e não de 0% e 60%.

    C - A expressão matemática [(PB-Pi)/PB] x 100, utilizada pela Recorrente no procedimento concursal impugnado permite valorar todas as propostas de preço apresentadas no intervalo estabelecido entre o preço base de €3.312.964,57 e um preço efectivo €0.00, sendo que a todas as propostas aplica-se um único e mesmo fator de ponderação – que é de 60%.

    D - Pelo que, considerando-se errado o julgamento retirado da matéria de facto plasmada nas Alíneas C) e E) da Sentença a quo, na interpretação de que “ao primeiro (preço de €3.312.964,57) corresponde a atribuição de uma classificação (P) 0 e, consequentemente [por aplicação do coeficiente de ponderação de 60%], uma avaliação de 0% no factor preço; e - ao segundo (preço €0.00) corresponde a atribuição de uma classificação (P) 100 e, consequentemente [por aplicação do coeficiente de ponderação de 60%], uma avaliação de 60% no factor preço” deve a sentença ser revogada e substituída por uma outra decisão judicial que ajuíze no sentido de que a todos os preços possíveis no intervalo de preços entre o preço base de €3.312.964,57 e €0,00 era aplicável a ponderação de 60% do fator Preço, previsto no artigo 15.º, n.º 5 do Convite e no artigo 22.º, n.º 2, alínea b) do Acordo-Quadro.

    E - A decisão aqui em crise erra igualmente no julgamento à matéria de direito, conforme fundamentação apresentada no ponto 5.3.1 a 5.3.5. das Alegações de Recurso, ao afirmar que não existe impedimento de os concorrentes apresentarem propostas de preço inferior ao limiar do preço que for definido como anormalmente baixo, acabando, no entanto, por concluir que, ainda assim, e nesse quadro, será claramente injustificável um preço de €0,00 (a pag. 85 da Sentença a quo), sem explicitar, inclusivamente, porque que razão, á luz do disposto nos artigos 70.º e 71.º do CCP, se entende que um efetivo preço de 0,00 euros seria claramente insuscetível de justificação, antes de ser demonstrada uma qualquer possível justificação para o mesmo.

    F – O entendimento propugnado pela sentença a quo permite concluir que um preço proposto de €0,00 [zero] euros não é um preço anormalmente baixo e, consequentemente, não é justificável à luz do disposto no artigo 71.º, n.º 4 do CCP – o que contraria a impossibilidade de exclusão de proposta pela entidade adjudicante, prevista nos artigos 70.º e 71.º do CCP, por preço anormalmente baixo, sem que antes seja dada ao concorrente a possibilidade de o esclarecer e justificar.

    G - Dizer-se, no caso, que o preço de €0,00 seria injustificável será o mesmo que dizer, aprioristicamente, que o mesmo é impossível ou inaceitável, interpretação que viola o quadro legal comunitário e nacional, nomeadamente o artigo 69.º, n.ºs 1 a 3 da Diretiva 2014/24/EU e os artigos 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º, n.ºs 3 e 4 do CCP.

    H - Na senda da jurisprudência que vem sendo emanada pelo Tribunal de Contas, os modelos de avaliação das propostas de Preço devem permitir a avaliação e graduação, nas mesmas condições, de todas as propostas de preço, uma vez que inexiste fundamento legal para a adoção de critérios de avaliação que, fora dos termos legais, discriminem positivamente e/ou negativamente as propostas de Preços.

    I – Assim, a Recorrente entende ocorrer erro de julgamento em matéria de direito, uma vez que a Sentença a quo, seguindo o entendimento “Porém, no caso, ao estabelecer a metodologia de avaliação do factor preço, a entidade adjudicante considerou, como valor referência para atribuição da pontuação máxima, uma proposta de preço no valor €0,00 e, portanto, uma proposta de valor anormalmente baixo, claramente insusceptível de justificação. Fazendo variar a pontuação no factor preço com a amplitude definida no artigo 15.º, n.º 5, do Convite aprovado no procedimento em litígio, a entidade adjudicante transmitiu ao mercado dois sinais de sentido claramente oposto e incompatíveis entre si, inexistindo qualquer racionalidade na indicação do valor de €0,00, como preço de referência para atribuição da pontuação máxima neste factor, porquanto uma proposta preço apresentada nesse valor teria necessariamente se ser considerada uma proposta de preço anormalmente baixo, injustificável. Nesta medida, a densificação do critério de adjudicação adoptado no procedimento em litígio, relativamente ao factor preço, não permite aos concorrentes alcançarem uma ponderação efectiva de 60% na avaliação do preço proposto, porquanto, se apresentassem uma proposta de preço no valor de €0,00, a proposta teria necessariamente de ser excluída, atento o disposto nos artigos 70.º, n.º 2, alínea e), e 71.º, n.º 4, do CCP “ contraria frontalmente o plasmado no artigo 69.º, n.ºs 1 a 3 da Diretiva 2014/24/EU, e os artigos 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º, n.ºs 3 e 4 do CCP, efetuando um juízo apriorístico e sem qualquer sustentação fática sobre a consideração ou aceitação, ou não, de um preço anormalmente baixo.

    J - A decisão aqui em crise erra ainda no julgamento à matéria de direito, com base nos fundamentos plasmados nos pontos 5.3.6 a 5.3.14 das Alegações de Recurso, ao considerar, com base nesta injustificabilibilidade de um preço efetivo de €0,00, que a fórmula matemática plasmada no artigo 15.º, n.º 5 do Convite consubstancia uma “alteração substancial” relativamente ao disposto no artigo 22.º, n.º 2, alínea b) do Acordo-Quadro, pois não permite uma ponderação efetiva de 60%, assim considerando violado o disposto no artigo 257.º do CCP.

    K - Ao contrário do afirmado na Sentença a quo, entende-se que não existe qualquer desconformidade do modelo de avaliação de propostas adoptado, relativamente ao exigido no artigo 22.º, n.º 2, alínea b), do Acordo-Quadro, nem prejudicado o correto funcionamento da concorrência, pois não são introduzidas “alterações substanciais às condições consagradas neste instrumento, atenta a sua aptidão para influenciar, alterando, o equilíbrio económico do contrato em causa, bem como as bases do apelo à concorrência definidas para a adjudicação do referido Acordo-Quadro, na medida em que não assegura que o factor determinante da diferenciação das propostas resulta da sua avaliação quanto ao factor preço.” L - A Recorrente, não usou, fixou ou estabeleceu condições diferentes das constantes no Acordo-Quadro, nomeadamente no artigo 22.º desse documento normativo, pois que o modelo de avaliação previsto no artigo 15.º do Convite respeita e observa o limite mínimo da ponderação fixada no Acordo-Quadro – 60%.

    M - Não se vislumbra ou demonstra de que forma a ponderação de 60% de todos os preços que fossem propostos e possíveis no intervalo entre o preço base e preço mais baixo possível afetasse o equilíbro económico do contrato ou as bases de apelo à concorrência, pois que todos os concorrentes sabiam que o preço que fosse proposto seria ponderado em 60% - razão pela qual não consta dos processo administrativo quaisquer pedidos de esclarecimentos ou correção de erros ou omissões por parte dos concorrentes.

    N - A fórmula estabelecida no artigo 15.º, n.º 5 do Convite não é condição suscetível de permitir que fossem admitidos mais concorrentes ou tivessem sido apresentadas mais propostas no Acordo-Quadro, uma vez que se manteve no factor Preço a ponderação prevista e publicitada no Acordo-Quadro, de 60%.

    O – Por conseguinte, não estamos perante alterações substanciais, inexistindo qualquer violação do artigo 257.º, n.º 2 do CCP, pois apenas serão alterações substanciais as que provoquem alterações das bases do apelo à concorrência para a adjudicação do Acordo-Quadro, designadamente através de uma das especificações e conteúdo das prestações ou das bases económicas iniciais – o que não é o caso, pois todas elas foram observadas e respeitadas no âmbito do procedimento concursal impugnado, nomeadamente no que tange ao modelo de avaliação adotado.

    P – A sentença a quo erra no julgamento de direito, ao considerar ilegais as peças...

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