Acórdão nº 396/18.8BEALM de Tribunal Central Administrativo Sul, 20 de Setembro de 2018
| Magistrado Responsável | PEDRO MARCHÃO MARQUES |
| Data da Resolução | 20 de Setembro de 2018 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório A........................................ (Recorrente) veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Almada que julgou improcedente o pedido cautelar por si formulado contra o Ministério da Justiça, de suspensão do acto administrativo de exoneração proferido em 16.04.2018 pelo Subdirector-Geral da Direcção-Geral da Administração da Justiça.
Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões: 1. O período probatório da Recorrente terminou em 17 de Junho de 2017 (1 ano + 6 meses).
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Nos termos do disposto no art. 45 n.º 1 do EFJ, após o termo do período probatório (1 ano, prorrogável por 6 meses), os trabalhadores que revelem aptidão para os lugares, são nomeados definitivamente; e 3. Nos termos do n.º 2 do art. 45º do EFJ, os funcionários que durante o período probatório não revelem aptidão para o desempenho de funções podem ser exonerados a todo o tempo.
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A DGAJ teve 1 ano e 6 meses para exonerar a Recorrente, oficial de justiça provisória, por motivo de não ter revelado aptidão para o exercício do cargo.
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O entendimento do Tribunal recorrido violou o disposto nos art 45.0 n.ºs 1e n.º 2 do EFJ, atendendo ao tempo decorrido desde o termo da prorrogação do período probatório e a data em que o despacho de exoneração foi notificado à Recorrente (19.4.2018); 6. A sentença recorrida também violou também o art. 53° da CRP porque restringe Direitos, Liberdades e Garantias da Recorrente, uma vez que quanto mais dilatado for o período probatório, maior a precariedade da relação jurídico- laboral e mais frágil a garantia na segurança do emprego.
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Atendendo à natureza do Direito à Segurança no Emprego e à natureza restritiva do art. 45º n.º 2 do EFJ, o acto de exoneração, violou também o Princípio · da Proporcionalidade, previsto no n.º 2 do art. 18º da CRP, no contexto dos seus subprincípios da Adequação, Necessidade e, complementarmente, da Razoabilidade, por ter sido proferido 10 meses após o termo da prorrogação do período probatório, com o fundamento que a Recorrente não revelou aptidão durante o período probatório que tinha terminado em 16.6.2017.
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Por outro lado, mesmo que se entenda que a exoneração pode ocorrer quase 1 ano após o termo da prorrogação do período probatório, o procedimento administrativo caducou, nos termos do disposto no art. 128º n.º 6 do CPA.
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O n.º 6 do art 128º do CPA consagrou a regra da caducidade do procedimento oficioso passível de levar à emissão de um acto desfavorável aos interessados ao fim de 180 dias sem decisão.
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Passado aquele prazo de 180 dias, a DGAJ deixa de poder tomar a decisão final desfavorável à Recorrente.
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Pelo que, ao contrário do que entendeu o Tribunal recorrido, está preenchido o requisito do fumus bani iuris, uma vez que o despacho de exoneração está inquinado de vício de violação de lei, por violação do disposto no art. 45º n.º 2 do EFJ, violação dos Princípios previstos nos art.s 2°, 18º e 53° da CRP, e violação do art. 128° n.º 6 do CPA.
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O n.º 1 do art. 120° do CPTA prevê que as providências cautelares são adaptadas quando, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se querem ver reconhecidos no processo principal.
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Uma vez que a Requerente não dispõe outros rendimentos que lhe permitam satisfazer necessidades básicas, a sua exoneração traduzir-se-á no agravamento da sua situação económica e, por via disso, de reparação difícil, pelo que, está também verificado o requisito do periculum in mora.
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O decretamento da providência cautelar visa evitar o prosseguimento dos efeitos do despacho de exoneração da Recorrente, nomeadamente o ficar privada do salário que recebe enquanto escrivã auxiliar; 15. Esse facto que justifica que a providência cautelar de suspensão da eficácia do despacho de exoneração seja julgada procedente, feita a necessária ponderação de interesses públicos em causa, até porque a suspensão do despacho de exoneração não irá provocar quaisquer prejuízos ao Recorrido, atendendo que a Recorrente tem sido apta para trabalhar no Núcleo de ..............., desde o termo da prorrogação do período probatório, que ocorreu há mais de um ano.
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Assim, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 120º do CPTA, a providência deverá ser decretada, por estarem preenchidos os requisitos do periculum in mora, do fumus boni iuris, e porque é a única forma de assegurar a utilidade da decisão que vier a ser proferida no processo principal, do qual a providência depende, devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue a providência cautelar procedente.
O Recorrido apresentou contra-alegações pugnando pela manutenção da decisão recorrida e formulando as seguintes conclusões: 1 – Andou bem o Tribunal a quo quando decidiu que não se encontra reunido o requisito do fumus boni iuris, já que não se verifica a alegada violação do artigo 45.ºdo EFJ, nem tão pouco dos princípios constitucionais invocados pela Recorrente.
2 – Com efeito, a nomeação definitiva depende da aptidão do funcionário para o exercício das funções e uma vez que não se encontra legalmente prevista a conversão automática da nomeação provisória para definitiva, será sempre necessária uma decisão de nomeação.
3 – Acresce que o n.º 2 do artigo 45.º do EFJ, prescreve que “[os] funcionários que durante o período probatório não revelem aptidão para o desempenho de funções podem ser exonerados a todo o tempo”, o que implica que poderá ser durante e após o terminus do prazo do período probatório (não há prazo estabelecido).
4- De realçar, ainda, que as circunstâncias que originam uma exoneração devem ser sempre bem ponderadas e que embora se admita que no caso em concreto se prolongou no tempo, tal circunstância encontra-se justificada uma vez que a preocupação da Recorrida foi sempre no sentido de dar cabal cumprimento à tramitação prevista nos artigos 45.º e 29.º do EFJ e, como tal, garantir os direitos e interesses da Recorrente.
5- Assim, é convicção da Recorrida que a exoneração após o terminus do período probatório não viola o disposto no n.º 2 do artigo 45.º do EFJ, nem tão pouco os princípios constitucionais invocados atento o cumprimento dos direitos e garantias da Recorrente.
6- Alega ainda, a Recorrente uma questão “nova” invocando a caducidade do procedimento administrativo, ao abrigo do n.º 6 do artigo 128.º do CPA.
7- Tal arguição deverá ser considerada extemporânea e consequentemente não apreciada pelo douto Tribunal de recurso, porque, conforme jurisprudência uniforme, os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova.
8- Ademais, a alegada caducidade não se aplica ao caso em concreto porque: I. o próprio procedimento inerente ao concurso (especial) que viabiliza o ingresso (que inclui o período probatório) encerra um limite temporal superior ao prazo previsto no n.º 6 do artigo 128.º; II. o prazo de caducidade do procedimento encontra-se previsto para procedimentos de iniciativa oficiosa, em que não existe a obrigação legal de decisão, o que não é o seguramente o caso em apreço, já que a Recorrida está vinculada a proferir uma decisão.
9- Acresce que também não se acompanha a interpretação da Recorrente, quanto aos efeitos da anulabilidade do despacho, ao abrigo do artigo 163.º n.º 1 do CPA, que culmina com a integração da funcionária na carreira de oficial de justiça, quando a mesma foi avaliada como “não apta”.
10- Com efeito, ir ao encontro da interpretação da Recorrente, que considera que a anulação do ato teria como efeito a integração da Recorrente da carreira de oficial de justiça, é socorrer-se da figura do deferimento tácito, enquadramento legal que se encontra afastado no presente caso, pois resulta da lei que a nomeação definitiva depende da aptidão do funcionário para o exercício das funções, não se encontrando prevista a conversão automática da nomeação provisória para definitiva.
11- Tal como afirma doutamente o Tribunal a quo, “concatenando os n.ºs 1 e 2 do artigo 45.º do EFJ tem que se admitir que a nomeação definitiva não terá lugar caso o funcionário tenha sido declarado inapto para o efeito, ainda que já tenha decorrido, na íntegra, o período probatório.” 12- Assim, mesmo que se considerasse que o ato in casu estaria ferido de vício gerador de anulabilidade, o que não se concebe, o mesmo seria afastado ao abrigo da alínea a) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA, uma vez que a apreciação do caso em concreto permite identificar apenas uma solução como legalmente possível.
13- Por fim, do alegado periculum in mora, tal requisito não se encontra verificado, desde logo porque recai sobre a Requerente o ónus de fazer prova dos prejuízos de dificil reparação que manifestamente não se encontram demonstrados, conforme se constata pelos factos dados como não provados na decisão proferida.
14- Pelo exposto, não ficando demonstrados os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, deverá ser de manter a decisão recorrida.
• Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pela improcedência do recurso.
• Com dispensa de vistos, importa apreciar e decidir.
• I. 1.
Questões a apreciar e decidir: A questão suscitada pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduz-se em saber se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento de direito ao concluir pela não verificação do necessário fumus boni juris e assim ter indeferido a providência requerida.
• II.
Fundamentação II.1.
De facto O Tribunal a quo deu como indiciariamente assentes os seguintes factos, em decisão que aqui se reproduz ipsis verbis: a) Em 23/01/2015, foi publicado, no Diário da República n.º 16/2015, II.ª Série, o aviso n.º 793/2015, do procedimento concursal de...
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