Acórdão nº 02838/10.1BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 06 de Novembro de 2014
| Magistrado Responsável | Joaquim Cruzeiro |
| Data da Resolução | 06 de Novembro de 2014 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1 – RELATÓRIO JACRG vem interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 13-04-2011, que foi proferida no âmbito da Acção Administrativa Comum, onde solicitava à Universidade do P… que lhe fosse reconhecido direito de acesso ao índice 230/3º escalão da estrutura retributiva aplicável aos docentes do ensino superior universitário público, com efeitos reportados a 1 de Dezembro de 2008, e a pagar-lhe a quantia de € 5 5517, 28 acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação: A) Da Factualidade apurada, ressaltam os factos apurados em I), J) e F) da Fundamentação de Facto, e destes factos apurados, resulta um elemento essencial para a questão decidenda: a Universidade do P... fez depender uma decisão definitiva para as reivindicações do recorrente de dois pressupostos: (i) a publicação de legislação adequada que regulamente a situação; (ii) a aprovação do Regulamento (de avaliação de desempenho) da Universidade do P…, fazendo depender a requerida progressão retributiva indiciária da futura publicação da legislação e regulamentação adequada; B) A legislação e a regulamentação adequadas vieram a concretizar-se no Decreto-lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto, alterado posteriormente pela Lei n.º 8/2010, de 13 de Maio (diploma de revisão do Estatuto de Carreira Docente Universitária – ECDU) e no Regulamento de Avaliação de Desempenho da Universidade do P…, aprovado em 10 de Agosto de 2010 (Facto provado K); C) Por força do art. 101º as carreiras do regime especial e os corpos especiais (onde se incluíam os docentes universitários) estavam excluídos do âmbito e da eficácia das normas da LVCR até que, entrassem em vigor os diplomas de revisão, o que deveria ocorrer no prazo de 180 dias após 28 de Fevereiro de 2008; D) Tal exclusão de aplicação das normas do LVCR foi confirmada pelo legislador, pela norma do art. 18 da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12 (LOE para 2009), pela qual, o legislador constatando o atraso no processo de revisão das carreiras especiais e dos corpos especiais e do conflito criado pela manutenção das normas das carreiras em vigor e as novas regras da LVCR, veio estatuir que nos termos legalmente previstos se mantivessem as carreiras que ainda não tivessem sido objecto de extinção, de revisão, ou de decisão de subsistência, designadamente as de regime especial e os corpos especiais, bem como a integração dos respectivos trabalhadores, e que as carreiras em causa se deveriam reger pelas disposições normativas actualmente aplicáveis, com as alterações decorrentes dos artigos 46º a 48º, 74º, 75º e 113º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro; E) Para o legislador, só a partir de 1 de Janeiro de 2009, data da entrada em vigor da LOE-2009, seriam aplicáveis as regras de posicionamento remuneratório das carreiras especiais ou dos corpos especiais, ainda não sujeitas a processos de revisão de carreiras concluídos, decorrentes da avaliação de desempenho efectuada ou a efectuar nos termos dos art. 46º a 48º e 113º da LVCR; F) É a própria sentença recorrida que alimenta essa conclusão, quando a fls. 19 e 20, citando excertos da obra e autores nela referenciados, deixa registo do seguinte: Para além disso, determinou igualmente aquela Lei que a partir de 01 de Janeiro de 2009 as progressões nas carreiras e corpos especiais dependeriam da avaliação de desempenho dos respectivos trabalhadores; G) A revisão da carreira dos docentes universitários concluiu-se com a publicação do Decreto-lei n.º 205/2009, de 31/8 e da Lei n.º 8/2010, de 13/5. No art. 13º do DL n.º 205/2009, determina-se que o primeiro processo de avaliação de desempenho tem lugar imediatamente após a entrada em vigor dos regulamentos aprovados por cada instituição de ensino superior; H) No caso da Universidade do P..., o regulamento de avaliação de desempenho foi aprovado e publicado em DR, 2ª série, em 10 de Agosto de 2010 (Despacho n.º12910/2010). Só a partir desta data, a Universidade do P... esteva em condições de fazer a avaliação de desempenho, relativamente todos os anos de actividade dos docentes desde 2004 e só a partir de tal data o regulamento de avaliação de desempenho podia, nas suas vertentes, ser eficaz e oponível aos docentes; I) Por força do n.º 7 do art. 118º da LVCR, o artigo 116º só entrou em vigor com o RCTFP, isto é em 1/1/2009; portanto, após 1/12/2008, data em que o direito à progressão do recorrente se constituiu ao abrigo dos Decreto-lei n.º 408/89, de 18/11, alterado pelo Decreto-lei n.º373/99, de 18/09, nessa data ainda em vigor; J) A avaliação de desempenho no âmbito das carreiras da função pública é um interesse infra constitucional, que deve subordinar-se aos princípios constitucionais fundamentais da confiança, certeza e segurança jurídicas ínsitos no Princípio do Estado de Direito Democrático (art. 2º da CRP), e o direito fundamental à promoção na carreira (art. 47º, n.º2 da CRP), os quais só podem ser restringidos, na medida do necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art. 18º, n.º2, da CRP); K) Tais princípios e direitos fundamentais foram lesados de forma desproporcionada, pela interpretação e aplicação do art. 117º, n.º4, da LVCR, a uma situação que só no futuro (após a publicação da regulamentação da avaliação de desempenho – no caso da Universidade do P…, em Agosto de 2010 - ou noutro entendimento admissível, a partir de 1/1/2009 (art. 18º da LOE-2009), estaria devidamente definida; L) Concluindo-se assim, pela inconstitucionalidade material da norma do art. 117º, n.º 4 da LVCR, quando interpretada no sentido de ser aplicada aos docentes do ensino universitário, antes de 1/1/2009, por força do n.º 18º da LOE-2009, e antes da publicação do regulamento de avaliação de desempenho da correspectiva instituição, por força das normas do estatuto de carreira (v. art. 74º - A, 74º-B e74º- C do revisto Estatuto de Carreira aprovado pelo DL n.º 205/2009, de 31/8).
O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e adiante ponderados contra-alegou e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem: 1. Por força do disposto no nº 1 do artigo 119 da Lei nº 67/2007, de 31/12 a progressão nas categorias, a partir de 1 de Janeiro de 2008, efectiva-se de acordo com as regras da Lei nº 12-A/2008, não podendo ser reconhecido ao Recorrente o direito à progressão automática.
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A Lei 12-A/2008, de 27/02 que estabeleceu os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas revogou todas as disposições legais contrárias ao nela disposto, designadamente o DL 408/89, de 18/11, pelo que a mudança de escalão, prevista no artigo 4º, foi revogada; 3. O recorrente à data de entrada em vigor da Lei 12-A/2008, não tinha o módulo temporal necessário à progressão prevista no DL 408/89, pelo que não colhe o argumento aduzido sob o nº 31 das alegações de recurso, todas as carreiras gerais e especiais passaram a ver a mudança de escalão ficar dependente da avaliação de desempenho.
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.
As questões suscitadas e a decidir resumem-se em saber se ao Autor assiste o direito a progredir automaticamente para o 3.º escalão, índice 230 da estrutura retributiva, por força do regime estabelecido no D.L.408/89, 27/02, com efeitos retroagidos a 01/12/2008 ou se, por força da LVCR tal direito está sujeito à avaliação do desempenho, máxime, ao regime previsto nos artigos 46.º a 48.º e 113.º da LVCR.
Cumpre decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO 1 – DE FACTO Na sentença sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual: A) O Autor foi docente da Faculdade de Letras da Universidade do P..., até 30/Junho/2010; B) O Autor passou à situação de aposentado em 01 de Julho de 2010 – cfr. doc. de fls. 9 dos autos; C) O autor ingressou na categoria de professor auxiliar em 18 de Julho de 2000, tendo sido nomeado definitivamente nessa categoria em 18 de Julho de 2005- cfr. doc. de fls.10 dos autos; D) Em 18/07/2003 o Autor progrediu para o índice 210 do sistema retributivo vigente; E) O Autor completou o período de 3 anos no índice 210 em 01/12/2008 – cfr.doc. de fls. 9 dos autos; F) O índice retributivo em que o Autor se encontrava à data da sua aposentação era o 210; G) Em resposta a pedido apresentado pelo autor em 14/04/2008, o Presidente do Conselho Directivo da FLUP, enviou-lhe o ofício DSPE-IND1675, datado de 13/05/2008, de fls. 11 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; H) Por requerimento de 12/02/2009 o Autor requereu ao Senhor Reitor da Universidade do P... que fosse regularizada a sua situação retributiva através da sua colocação, com efeitos retroagidos a 01/12/2008, no 3.º escalão, índice 230 – cfr.doc. de fls.12 a 15 dos autos; I) Em resposta ao requerimento aludido no ponto que antecede, o autor foi informado, pelo ofício RHE-IND, 0738, de 17/03/2009, que “ não houve qualquer posição oficial do Ministério da Ciência e do Ensino Superior devendo aguardar-se a publicação da legislação adequada que regulamente a situação” – cfr.doc. de fls.16 dos autos; J) Em 02/12/2009 a Universidade do P... enviou ao mandatário do Autor o ofício de fls. 17 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente...
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