Acórdão nº 01135/14.8BEPRT-A de Tribunal Central Administrativo Norte, 31 de Agosto de 2015
| Magistrado Responsável | H |
| Data da Resolução | 31 de Agosto de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I – RELATÓRIO Recorrente: JPL Recorrido: INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP Contra-interessada: MJRL Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou “improcedente o presente processo cautelar”, no qual foi requerida providência cautelar de suspensão da eficácia do acto de homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de PF, concelho de E....
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1): A. «Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida no dia 16 de Março de 2015, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, no âmbito da providência cautelar que o Requerente, ora Recorrente, requereu contra o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. (doravante, “INFARMED”), a qual tinha como objecto a suspensão de eficácia do acto de homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos, praticado pelo Conselho Directivo do INFARMED, ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de PF, freguesia de PF, concelho de E..., aberto por meio do Aviso n.º 7968-V/2001, publicado no Diário da República II Série, no dia 15 de Junho de 2001.
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Sucede que, não obstante a factualidade exposta pelo ora Recorrente, o Tribunal a quo, perante a alegada “avaliação do peso relativo dos interesses e, confronto”, concluiu pela não adopção da providência.
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A sentença assim proferida não pode ser mantida por duas razões essenciais: a) O Tribunal a quo considerou não ser esta sede cautelar o momento oportuno para analisar – ainda que de modo perfunctório - a questão essencial do processo em que assenta o direito invocado pelo Requerente: a demonstração de que o acto suspendendo é manifestamente ilegal porque não apreciou / valorou o critério da residência do Requerente no âmbito ao concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar e freguesia de PF, concelho de E..., relegando, portanto, a apreciação desta questão fundamental para o processo principal, quando tinha tudo - até mesmo a garantia da manutenção do interesse público - para suspender cautelarmente a decisão manifestamente ilegal do Infarmed; b) O Tribunal a quo considerou que os prejuízos alegados pela Contra-Interessada seriam mais relevantes do que os do Requerente, partindo do pressuposto errado - porque, desde logo, ilegal - de que a abertura da Farmácia da Contra-Interessada não conduz, necessariamente, ao encerramento da Farmácia do Requerente, como se ambas as farmácias pudessem continuar a coexistir, além do mais, no mesmo edifício, uma ao lado da outra e, portanto, a uma distancia de menos de 350 metros.
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O douto Tribunal a quo, com o devido respeito, não constatou o evidente: a efectiva verificação dos pressupostos da providência cautelar, pelo que não concedeu a providência.
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Nos termos do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1, do artigo 120.º, do CPTA, e sem prejuízo do disposto nos números seguintes daquele artigo, as providências cautelares são adoptadas: “Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; F. Como resultou inequívoco da prova produzida (documentos e testemunhas) o Recorrente reside em E... com carácter de permanência desde, pelo menos, 1998, ano em que foi admitido como farmacêutico adjunto na Farmácia M...! G. Aliás conforme ficou provado nos autos, o Recorrente trabalhou no Porto, na Farmácia G... entre 01.09.1991 (quando terminou o curso de Farmácia) até 31.11.1997, como Farmacêutico Adjunto.
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Tendo sido admitido, como Farmacêutico Adjunto, na Farmácia M... em 01.03.1998, o Requerente passou a exercer funções de Director Técnico dessa mesma Farmácia, em 01.01.2001, na sequência do falecimento Dr. JNMCA, sendo que, em virtude de doença prolongada do Dr. JNMCA, há muito que o Requerente exercia, de facto, as funções de Director Técnico da Farmácia M..., desde 1998.
I. Como resultou igualmente da prova testemunhal produzida, é em E... que se encontrava e encontra o centro da vida do Requerente: onde trabalhava, pernoitava, fazia refeições, tinha a sua família e amigos, fazia as suas compras e todo o seu dia-a-dia.
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Relativamente à questão da execução pelo INFARMED, da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, confirmada por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, tal sentença não tinha por efeito que ao Requerente não pudessem ser atribuídos quaisquer pontos por referência ao critério “Residência Habitual”.
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Com efeito, a referida sentença nada refere – nem podia referir – quanto aos pontos que devem – ou não – ser atribuídos ao referido candidato pela sua residência habitual em E....
L. Nessa medida, se e na medida em que o Requerente demonstrasse junto do procedimento administrativo, através dos meios de prova admitidos por lei, que residia habitualmente no Concelho de E... há pelo menos 1 ano antes do concurso em causa, deveria o INFARMED decidir nessa conformidade.
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Considera, aliás, o Tribunal a quo, a este respeito que “não salta à vista que o INFARMED teria que atribuir, em fase de execução, “0” pontos ao Candidato – ora Requerente – pelo aludido critério. Não é líquido que assim seja, desde logo, porque o Tribunal não o afirmou –nem tinha que o fazer”.
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Face à matéria factual que, assim, resultou evidentemente comprovada, impunha-se ao Tribunal a mera constatação da evidente a procedência da acção principal.
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Em suma, encontrando-se reunidos os requisitos de concessão da providência cautelar ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, por ser “evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal”; P. Sucede que, o douto Tribunal a quo, quanto à questão central da apreciação do critério da residência do Requerente e que constitui o fundamento do seu pedido de suspensão de eficácia do acto de homologação praticado pelo Infarmed, pese embora toda a matéria de facto que deu como provada e que lhe permitiria decidir de modo diverso, optou por não retirar nenhuma conclusão, o que se impunha.
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Nessa sequência, o douto Tribunal a quo andou mal quando concluiu, então, pela não verificação do requisito do fumus boni iuris, de necessária verificação para a concessão da providência ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
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Ainda requereu o Requerente a concessão da providência cautelar ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. Ora, da análise da sentença recorrida, constata-se que o douto Tribunal a quo parece concluir pela verificação do chamado “fumus non malus iuris” quando refere não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou à existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
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No que ao preenchimento do periculm in mora diz respeito, pese embora o Tribunal tenha reconhecido “que está preenchido o requisito do periculm in mora, exigido pela alínea b) do artigo 120.º do CPTA, na vertente do «fundado receio na produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente cautelar visa assegurar no processo principal »”, uma vez que a concessão da providência está dependente da ponderação imposta pelo n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, concluiu, a contrario que, “a avaliação do peso relativo dos interesses em confronto, dos quais se destaca os da Contra-Interessada, recomenda a não adopção da providência”.
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E concluiu dessa forma porque partiu do pressuposto errado de que a abertura da Farmácia da Contra-Interessada não acarreta o encerramento da Farmácia do Requerente, como se fosse legalmente possível a coexistência de duas farmácias, lado a lado, a menos de 350 metros.
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Ora, independentemente de a acção cautelar sub judice ter por objecto um acto que reconduzirá, efectivamente, à abertura de uma nova farmácia, é evidente que a abertura dessa farmácia acarretará, inevitavelmente, o encerramento da Farmácia do Recorrente.
V. Pelo que, atento o facto de estarmos perante um concurso público para a instalação de apenas uma farmácia a atribuir a um só concorrente, bem como a imposição legal consagrada nos termos do número 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de Outubro relativa à necessidade de as farmácias distarem 350 metros entre si, é forçoso concluir que a abertura da farmácia da Contra-Interessada acarreta, necessariamente, o encerramento da farmácia do Recorrente com todas as consequências já anteriormente abordadas.
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Assim sendo, é evidente que não está aqui apenas em causa o apuramento de eventuais prejuízos resultantes da abertura de uma nova farmácia no mesmo edifício da farmácia do Recorrente, uma vez que não existe qualquer viabilidade de coexistência da farmácia do Requerente e da Farmácia da Contra-Interessada.
X. A realidade é só uma: a eventual abertura da farmácia da Contra-Interessada tem como efeito o encerramento da Farmácia do Recorrente, uma vez que as mesmas são incompatíveis, e sendo essa a realidade, é evidente que mal andou o Tribunal ao concluir como concluiu, ou seja, que os prejuízos alegados pela Contra-Interessada são mais relevantes e dignos de protecção.
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Resultou inequívoco da prova testemunhal produzida que o rendimento disponível que o Recorrente tem decorre, hoje, em exclusivo, da exploração da referida farmácia que lhe foi legalmente atribuída, pelo que, caso o Recorrente se visse impossibilitado de continuar explorar a farmácia em causa, ficaria numa situação...
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