Acórdão nº 01395/04.2BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 28 de Abril de 2016
| Magistrado Responsável | Pedro Vergueiro |
| Data da Resolução | 28 de Abril de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: 1.
RELATÓRIO O Ministério Público, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 10-08-2007, que julgou procedente a pretensão deduzida por “Fábrica…, S.A.” na presente instância de IMPUGNAÇÃO relacionada com a liquidação adicional de IRC do ano de 1998 na importância total de € 929.257,03.
Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 412-420), as seguintes conclusões que se reproduzem: “ (…) 1 - A M.ma Juiz a quo considerou provados os factos descritos sob os nºs 1 a 16 do probatório da douta sentença recorrida, entre os quais importa destacar os seguintes: a) Em Maio de 1995, a impugnante e a empresa H… (H…), com sede fora do território nacional, constituíram a sociedade D…, S.A. (D… - Portugal), com o capital social de 997.595,80 € (200 000 000$00), com o propósito de comercializar artigos Disney para toda a Europa, detendo cada uma delas 50% do capital social; b) Em 19/12/1998, a impugnante subscreveu um aumento de capital social da sua participada D… - Portugal, no montante de 1.521.333,59€ (305 000 000$00), subscrevendo a H… igual montante, ficando assim, cada um dos accionistas detentor de 405.000 acções, no valor de 405.000.000$00; c) Em 21/12/1998, dois dias depois do aumento da capital social da D... - Portugal, a impugnante alienou a sua participação na D... - Portugal à sociedade D… France, pelo valor de 25.000 Francos Franceses, correspondente a um contravalor de 765.875$00 (3.820,17 €), gerando assim uma menos valia contabilística no montante de 404.234.125$00 (2.016.311,31 €) e uma menos valia fiscal no montante de 409.034125$00 (2.040.253,61 €).
d) A D... - Portugal detinha 100% do capital social da empresa D… France (D... - França), com sede em França; 2 - Com base nestes factos essenciais, a M.ma Juiz a quo considerou que a impugnante podia contabilizar a menos valia fiscal resultante da alienação da sua participação na D... - Portugal como um custo fiscal respeitante ao exercício de 1998, por entender que tal operação se insere no interesse e objecto social da impugnante, tendo sido gerada no exercício da sua actividade; 3 - Por isso, julgou aquele custo indispensável para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto, e como tal considerou que deveria o mesmo ser aceite para efeitos de determinação da matéria tributável, julgando procedente a impugnação e anulando o acto tributário; 4 - No entanto, considerando os factos provados na douta sentença recorrida e especialmente os factos nºs 2, 13, 14 e 15, não é crível que tal operação tenha sido realizada no interesse e de acordo com o objecto social da impugnante, uma vez que não se concebe que acções que, em 19/12/1998, valiam 405.000.000$00 passassem a valer apenas 765.875$00 dois dias depois; 5 - Tal operação apenas tem justificação se se tiver em conta as participações no capital social das empresas envolvidas no negócio, ou seja, tendo em conta as participações cruzadas no capital social das empresas citadas, sendo certo que nenhum gestor prudente, cauteloso e diligente teria vendido por um preço irrisório acções que acabara de comprar por um preço astronómico; 6 - Com essa operação, a dívida que a D... - Portugal tinha para com a F…, no valor de 44.253.179$00, foi reduzida em 305.000.000$00, ou seja, na exacta medida do valor do aumento do capital social subscrito pela F… no capital daquela. Por essa via a impugnante procurou justificar e contabilizar um custo que não lhe era permitido, por não resultar de um processo especial de recuperação de empresas e protecção de credores ou de processo de execução, falência ou insolvência, por não lhe ser possível constituir provisões fiscalmente dedutíveis e por se tratar de uma empresa participada em mais de 10%, ou seja, por não se verificarem os pressupostos previstos nos arts 37.º, 31.º, n.º 1 al. d) e 34.º, n.º 3, alínea d) do CIRC, 7 - Parece-nos, assim, e salvo o devido respeito por melhor opinião, que a M.ma Juiz a quo não apreciou a prova produzida nos autos de acordo com as regras da vida e da experiência comum, não equacionando aquilo que faria um gestor atento, diligente e cuidado que tivesse colocado na mesma situação, ou seja, não perspectivando o que faria um bónus pater familiae que tivesse de agir em circunstâncias idênticas; 8 - Por isso, e porque os custos aqui em causa não eram indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora da impugnante, conforme se explicita no relatório de inspecção, cujo conteúdo essencial se mostra vertido no facto provado sob o n.º 2, não deveriam os mesmos ser aceites para efeitos de determinação da matéria tributável, de acordo com o estabelecido no art.º 21º do CIRC; 9 - Decidindo como decidiu a M.ma Juiz a quo não apreciou correctamente a prova produzida nos autos, fazendo, por isso, errada aplicação do disposto nos arts. 23.º, 33.º 34.º e 37.º do CIRC.
Pelo que, revogando a douta sentença recorrida e julgando a impugnação improcedente, VOSSAS EXCELÊNCIAS farão, agora como sempre, a costumada JUSTIÇA.” A recorrida apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma (cfr. fls. 448-471): “(...) a) A liquidação adicional de IRC em causa diz respeito ao exercício de 1998 e teve por base a correcção efectuada pela Administração fiscal à matéria colectável decorrente da não aceitação como custo fiscal da menos valia gerada com a venda, com perda, da participação detida pela F… na sociedade D...- Portugal; b) O fundamento legal invocado pela Administração fiscal para a correcção realizada foi o artigo 23.º do CIRC; c) Nos termos do citado preceito consideram-se custos ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, nomeadamente os seguintes: …Menos valias realizadas; d) À data dos factos - 1998 - não existia a distinção, com a consequente, desconsideração como custo, constante no n.º 7 do artigo 23.º relativo às “relações especiais”, pelo que a aplicação do mesmo ao caso sub judice consubstanciaria uma grave violação da lei e da constituição; e) A questão a apreciar e a decidir passa por saber se, à luz das disposições vigentes à época dos factos (1998), a menos valia decorrente da venda, com perda, da participação que a F... detinha sobre a D...-Portugal, deverá ou não ser considerado um custo fiscal enquadrável no artigo 23.º; f) No entanto, dado que a Administração fiscal não pôs em causa a existência do custo nem do preço pago, a questão restringe-se, única e exclusivamente, à apreciação da alegada indispensabilidade de tais custos para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora; g) Segundo a melhor doutrina e a jurisprudência mais recente, o conceito (critério) de indispensabilidade deverá ser interpretado em função do objecto societário e da actividade desenvolvida pela empresa.
h) Tendo por base a matéria de facto dada como provada, inclusive os pontos 2, 13, 14 e 15 (invocados pelo recorrente), é então forçoso concluir que as transacções realizadas pela recorrida (desde a constituição da D..., a realização de empréstimos / aumentos de capital, reorganização do grupo e venda da participação na D...), foram verdadeiro (reais) normais de gestão praticados pela recorrida.
i) Com efeito, tendo em consideração que: · a recorrida dedica-se à actividade de produção e comercialização de malhas e confecções, tendo, no âmbito dessa sua actividade, celebrado em 1992, um contrato de licenciamento com a Disney; · em 1995, por forma a evitar a perda da licença teve de constituir um consórcio com a H…, do qual veio a nascer o Grupo D... (primeiro a D...- Portugal e depois a D...-França); · entre 1995 e 1998 a actividade da D..., para quem a licença da Disney havia sido cedida, veio a passar por diversas vicissitudes que, conduzindo a problemas de ordem financeira, obrigaram os accionistas a efectuar um reforço financeiro e a uma reestruturação do grupo; · entre as medidas tomadas a F... (assim como o outro accionista, H...) tiver de efectuar um aumento de capital na D... Portugal; · assim como, de seguida, alienou a D... França a participação que detinha da D... Portugal, pelo valor de 25.000 Francos (valor esse não questionado pela Administração fiscal); dúvidas não subsistem que, de facto, estamos perante normais actos de gestão que se inserem no âmbito do objecto societário e a actividade desenvolvida pela empresa.
j) Os factos (reais) praticados pela recorrida, inserem-se, assim, numa lógica empresarial: por um lado de reestruturação e saneamento das empresas do grupo, e por outro, de alteração da cúpula do grupo, tendo sempre por objectivo razões comerciais associadas ao objecto e interesse da sociedade, a renegociação e manutenção do contrato de licenciamento; k) Perante tal factualidade ficou claramente provado e demonstrado que a recorrente, no desempenho da sua actividade, adquiriu um activo, a D... - Portugal (facto real), efectivamente relacionado com a sua actividade - venda de produtos licenciados, no caso Disney.
l) Ficou também provado que a recorrida geriu esse mesmo activo da forma que considerou mais conveniente, tendo efectuado operações financeiras, nomeadamente aumentos de capital.
m) E, por fim, que, também no desempenho da sua actividade, alienou esse activo por um preço que não foi sequer questionado pela Administração fiscal.
n) Face ao exposto é manifesta a improcedência do argumento utilizado pelo recorrente de que a indispensabilidade tem também que ser aferida em função das regras da vida comum: (…) o que é que faria um gestor cauteloso, prudente e avisado perante...
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