Acórdão nº 02627/15.7BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 17 de Junho de 2016
| Magistrado Responsável | Jo |
| Data da Resolução | 17 de Junho de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO Farmácia Central C..., Lda. e Outros vieram interpor recurso da sentença pela qual o TAF do PORTO indeferiu o processo cautelar que intentaram nos termos dos artigos 112.º e ss. do CPTA, com vista à suspensão da eficácia de ato administrativo do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., datado de 07.10.2015, que defere o pedido de transferência da Farmácia MB, da contra interessada CD, Lda, sita na freguesia de AS, para a freguesia da Cidade da Maia, o que fazem previamente à instauração da correspondente acção administrativa especial de impugnação do ato administrativo suspendendo.
Em alegações as RECORRENTES formularam as seguintes CONCLUSÕES: A. Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, na parte em que recusou a providência cautelar, acima melhor identificada, por não considerar “verificado o requisito de “periculum in mora”, cumulativamente exigido para o decretamento da presente providência, nos termos do art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA, pelo que, não pode proceder o respectivo pedido de decretamento”.
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Com efeito, o presente recurso está restringindo o seu objeto ao requisito do periculum in mora.
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Entendem as aqui Recorrentes que atendendo a factualidade dada como provada, à melhor jurisprudência na matéria e a correta interpretação do art. 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, nunca a presente providência deveria ter sido recusada com fundamento na falta de verificação do requisito do periculum in mora.
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Salvaguardando o devido respeito por melhor opinião, a decisão em apreço encerra um claro erro de julgamento, ao afastar, desde logo, a situação de facto consumado na situação em apreço e, bem assim, ao considerar que o fundado receio não se pode referir a situações hipotéticas ou conjunturais – quando no caso concreto apenas se podem fazer projeções e juízos probabilísticos sobre os prejuízos que a eventual transferência da farmácia MB trará para as aqui Recorrentes e para o interesse público.
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De igual modo, erra o Tribunal ao afirmar que os prejuízos das Recorrentes apenas relevariam se conduzissem à inviabilidade económica de toda e cada uma das Requerentes, como se a perda de quota de mercado, de clientela e rentabilidade – ou seja, a perda de lucro – não fosse um prejuízo a considerar, contrariando a mais douta jurisprudência na matéria, sem sequer a referir ou escalpelizar.
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Mais, o Tribunal a quo parece, na verdade ter dissociado, errada e ilegalmente, os dois requisitos de que depende o decretamento da presente providência cautelar: por um lado, as aqui Recorrentes não precisam de estar em risco de fechar ou ficar insolventes para sofrer prejuízos considerados de difícil ou impossível reparação e, por outro lado, os prejuízos que as aqui Recorrentes irão sofrer apenas são relevantes na medida em que são causados por um ato ILEGAL – note-se que o requisito do fumus boni iuris foi julgado procedente e com grande probabilidade de alguns vícios serem julgados procedentes em sede de ação principal.
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Não se tendo provado a inviabilidade económica das aqui Recorrentes – que, de resto, nunca foi assumida como um dano certo – foram provados prejuízos futuros e previsíveis de difícil reparação que foram ignorados, sem fundamento bastante para tal, pelo Tribunal a quo e que nos termos da jurisprudência dominante justificam o decretamento da presente providência cautelar, nos termos da melhor jurisprudência na matéria.
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Ainda que as Recorrentes não tivessem feito prova dos prejuízos sofridos, A PERDA DE CLIENTELA TEM SIDO CONSIDERADA PELA JURISPRUDÊNCIA MAIS RECENTE COMO UM PREJUÍZO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO PARA EFEITOS DE VERIFICAÇÃO DO REQUISITO DO PERICULUM IN MORA, ainda que esta seja (que não foi!) alegada genericamente, desde que resulte da concreta situação dos autos: é o caso da perda/fuga de clientela no mercado farmacêutico pela entrada de mais uma farmácia na freguesia ou até em freguesia limítrofe – cfr. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte da 1.ª Secção de Contencioso Administrativo, proferidos, respetivamente, no âmbito do processo n.º 100/13.7BEAVR, no dia 14.06.2013, e no âmbito do processo n.º 224/13.0BECBR, no dia 13.09.2013 e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul da 2.ª Secção de Contencioso Administrativo, proferido no âmbito do processo n.º 10508/13, no dia 05.12.2013, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
I. As referidas decisões judiciais são unânimes ao decidir que atendendo à concreta caraterização do mercado farmacêutico – onde bens/serviços oferecidos e preços dos bens/serviços são muito semelhantes, por ser uma atividade altamente regulada – a chegada de uma nova farmácia a uma determinada freguesia ou freguesia limítrofe implicará, com um grau elevado de probabilidade, a perda de clientela, redução da quota de mercado, volume de negócios e perda de rentabilidade para as farmácias da mesma freguesia e mais próximas da nova localização.
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Mais a alegação genérica, ao contrário do que foi considerado pelo Tribunal a quo, não pode ser motivo para desconsiderar esses prejuízos, segundo a referida jurisprudência, se a generalidade for pertinente: é, na verdade, conatural à abertura de uma nova farmácia numa determinada freguesia a fuga e perda de clientela das farmácias previamente eram previamente exploradas nessa mesma freguesia, especialmente quando estão muito próximas do local de destino da nova farmácia: como é o caso da 1.ª Recorrente nos presentes autos.
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Por tudo quanto exposto e na esteira da mais recente jurisprudência na matéria é óbvio que o Tribunal a quo incorreu em erro crasso de julgamento ao não decretar a providência cautelar ora requerida por não verificação do periculum in mora, ignorando (sem uma referência sequer) as decisões dos tribunais superiores em relação a esta matéria, quando a perda de clientela – quer irá ocorrer com incisa e particular probabilidade atendendo à realidade do mercado farmacêutico – tem que forçosamente ser considerado como um prejuízo do difícil reparação para efeitos do art. 120.º, n.º 1 alínea b), 1.ª parte do CPTA, ainda que tivesse sido genericamente alegada – que não foi de todo o caso e resulta do estudo junto pelas Recorrentes.
L. Da mesma sorte, errou o Tribunal a quo ao considerar que o requisito do periculum in mora não se verificava por não se estar perante uma situação de facto consumado.
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Também aqui a jurisprudência é maioritária ao considerar que o não decretamento de uma providência cautelar que tem por objeto a suspensão de um ato de autorização de transferência de uma farmácia para uma determinada freguesia cria uma situação de facto consumado perante as demais farmácias exploradas nessa freguesia de chegada - veja-se os acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo Norte da 1.ª Secção de Contencioso Administrativo, no âmbito dos processos 00224/13.0BECBR, do dia 13.09.2013 e 265/13.8BEPRT de 11.10.2013.
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Considerando o entendimento acolhido pela mais douta e melhor jurisprudência na matéria, basta fazer um juízo de prognose perante uma sentença que daqui a uns previsíveis 4 a 5 anos (ponderada a hipótese de um recurso) viesse a reconhecer a ilegalidade e a determinar a revogação do ato de autorização da farmácia MB para a freguesia da Cidade da Maia.
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Por um lado, a farmácia MB já estaria instalada na freguesia da Cidade da Maia há 5 anos, por outro lado, o local de destino, na freguesia de AS, onde se encontrava instalada primeiramente a referida farmácia MB estaria disponível durante esses anos para outros negócios ou até outra farmácia que lá tivesse interesse em laborar.
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Paralelamente, as Recorrentes já se teriam adaptado – após a perda de clientela, de quota de mercado, a redução de volume de vendas e perda de rentabilidade – à nova realidade causada pela transferência ilegal da Farmácia MB: adaptação essa que ocorreria a bem (no caso de se manterem abertas e a funcionar) ou a mal (no caso de fecharem portas).
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O mesmo se diga quanto à prosperidade e desenvolvimento económicos menores das ora Recorrentes, cujo caminho não poderia ser refeito no plano dos factos e muito menos por meio de uma mera indemnização: não se pode recriar no futuro a dinâmica de prosperidade de uma atividade económica ou de um negócio no passado e que foi travado pelo aparecimento ILEGAL de um novo player de mercado.
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É um absurdo achar que no caso de procedência da ação principal o Réu iria simplesmente expulsar a farmácia MB de um local onde está instalada há 5 anos para salvaguarda de interesses que já foram lesados e já se adaptaram forçosamente (a bem ou a mal!) à nova realidade.
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A essa data o mal estaria feito, porque a realidade económica de qualquer negócio durante 5 anos não se pode recontar, não pode ser refeita ou reconstituída; e ainda que as Recorrentes quisessem executar, sempre seria invocada e julgada procedente uma causa legítima de inexecução.
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De tudo quanto exposto e nos termos da melhor jurisprudência na matéria é óbvio que o não decretamento da presente providência cautelar gerará uma situação de facto consumado para todos os intervenientes e todos os interesses em presença, independente do grau de prejuízos sofridos pelas aqui Recorrentes e da lesão do interesse e saúde pública, perdendo-se assim a utilidade de uma sentença futura que mais não seria que letra morta.
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Razão pela qual deve o presente recurso proceder sendo a sentença recorrida revogada, quanto à apreciação do requisito do periculum in mora, por erro de julgamento com fundamento na sua ilegalidade por desatender à situação de facto consumada e irreversível supra descrita, aos prejuízos irreversíveis a sofrer pelas Recorrentes e por clara violação do art. 120.º, n.º 1, alínea b), 1.ª parte na redação aplicável e o princípio da legalidade.
V. E, consequentemente, deve o Tribunal ad quem substituir-se ao...
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