Acórdão nº 00059/14.3BEVIS de Tribunal Central Administrativo Norte, 23 de Setembro de 2016

Magistrado ResponsávelHélder Vieira
Data da Resolução23 de Setembro de 2016
EmissorTribunal Central Administrativo Norte

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I – RELATÓRIO Recorrente: AFSF Recorrido: Centro Hospitalar de Tondela-Viseu, EPE Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, que julgou parcialmente procedente a supra identificada acção administrativa, na qual era pedido, designadamente, que a acção fosse julgada procedente e, em consequência: «

  1. Reconhecido e declarado que o A. foi nomeado em 3 de Julho de 1987 para o quadro de pessoal do Hospital de São T..., que mantém o estatuto jurídico decorrente dessa qualidade e que o Réu sucedeu nas obrigações e nos direitos do Hospital São T...; b) Reconhecido e declarado que o A. tem direito a ocupar o lugar correspondente à categoria que detinha no quadro de pessoal do Réu desde a data em que requereu o regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração ou, subsidiariamente, desde o dia 1 de Janeiro de 2009 ou desde o dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha; c) Condenada a R. a reintegrar o A. no seu quadro de pessoal na carreira correspondente à de assistente administrativo principal, com efeitos reportados a 11 de Novembro de 2008 ou, no mínimo e subsidiariamente, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 2009 ou ao dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha; d) Condenado o Réu a processar ao A. todas as remunerações que eram devidas à sua categoria desde 11 de Novembro de 2008 ou, no mínimo e subsidiariamente, desde 1 de Janeiro de 2009 ou desde o dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha, acrescidas de juros de mora à taxa legal, a liquidar em sede de execução de sentença; e) Condenado o Réu a proceder à contagem, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço de todo o período decorrido após 11 de Novembro de 2008 ou, subsidiariamente, desde 1 de Janeiro de 2009 ou desde o dia em que ocorreu uma vaga na categoria correspondente à que detinha.

».

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1): “1ª O presente recurso jurisdicional é restrito ao segmento da sentença que indeferiu o pedido de condenação do Recorrido a reintegrar o Recorrente e a pagar as remunerações correspondentes à sua carreira desde o momento em que requereu o termo da licença sem vencimento e o regresso ao serviço.

  1. Entendeu o Tribunal a quo que o Recorrente não lograra provar que existia vaga na sua carreira, pelo que tinha direito a regressar ao serviço e a receber as respectivas remunerações apenas quando constasse no mapa de pessoal uma vaga na sua carreira, devendo diligenciar junto dos serviços quando é que tal vaga ocorrerá.

  2. Salvo o devido respeito, o aresto em recurso incorreu em notório erro de julgamento, violando frontalmente o disposto no art.º 82º do DL n.º 100/99 e o direito fundamental à retribuição, consagrado no n.º 1 do art.º 59º da Constituição.

    Na verdade, 4ª A licença sem vencimento determina a suspensão e não a cessação do vínculo de emprego público, pelo que assiste ao trabalhador público o direito de regressar ao serviço, podendo, de acordo com a lei vigente à data, tal direito ser condicionado ou retardado se na data em que se requerer o regresso ao serviço não houver vaga na respectiva carreira ou categoria (v. n.º 1 do art.º 82º do DL n.º 100/99, à data em vigor).

  3. A inexistência de vaga é, como tal, um facto impeditivo do direito de regresso do trabalhador ao serviço, pelo que a prova da inexistência dessa vaga compete à entidade demandada, conforme vem salientando este douto Tribunal Central Administrativo do Norte ao sustentar que “…a situação de licença sem vencimento de longa duração determina ope legis a abertura de vaga, nos termos do artigo 80º/1 do DL 100/99. Por isso, existe a priori o requisito existência de vaga. Em face disto, qualquer atitude da Administração apta a colmatar essa vaga merecerá a qualificação de facto impeditivo do direito de regresso ao serviço do funcionário licenciado. Significa isto que competia à Administração o ónus de demonstrar esse hipotético facto impeditivo – artigo 342º/2 do C. Civil” (v. Ac.º de 16/2/2004, Proc. n.º 00124/04, in www.dgsi).

  4. Ora, não só não foi invocado pela entidade demandada nem sequer provado pelo Tribunal a quo que a vaga correspondente ao lugar do Recorrente fora preenchida após a sua passagem à situação de licença sem vencimento, pelo que não poderia o Tribunal a quo considerar que não lograra o Recorrente provar a existência de vaga e que deveria diligenciar no serviço sobre a existência ou inexistência, antes devendo deixar funcionar as regras que presidem ao ónus da prova e considerar que na data em que o Recorrente requereu o regresso ao serviço – 11 de Novembro de 2008 – havia, pelo menos, um lugar vago na categoria do Recorrente, justamente aquele que tinha ficado vago quando passara à situação de licença sem vencimento.

  5. Consequentemente, tinha o Tribunal a quo que julgar procedente o pedido condenatório e reconhecer e condenar a entidade demandada a readmitir o Recorrente com efeitos reportados a 11 de Novembro de 2008 e a processar-lhe as remunerações correspondentes à sua categoria.

    Acresce que, 8ª O próprio aresto em recurso reconheceu que “…ficou provado que o R. pretendia admitir assistentes técnicos em 2010 (alínea L) do probatório) e que autorizou o regresso de um trabalhador no ano de 2009, que exerceu a opção definitiva pelo regime do contrato individual de trabalho como assistente técnico (alínea j) do probatório)...”, pelo que tendo todos estes factos ocorrido após o pedido de regresso do Recorrente e só sendo possíveis se existissem vagas na categoria em causa – pois se não existissem não se poderia ter autorizado o regresso de um outro trabalhador nem proceder à contratação de outros -, é por demais notório que, no mínimo dos mínimos, não poderia o Tribunal quo deixar de concluir que em 2009 essa vaga existia – e que foi inclusivé preenchida por outro trabalhador -, pelo que determinando o art.º 82º do DL n.º 100/99 que o Recorrente tinha direito a ocupar a primeira vaga que existisse ou viesse a existir não poderia deixar de condenar a entidade demandada a readmitir o Recorrente e a processar-lhe os vencimentos desde 30 de Junho de 2009 (data em que foi preenchida uma vaga por outro trabalhador na carreira do Recorrente – v. alínea J) do probatório).

    Nestes Termos, Deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e revogado o aresto em recurso, com as legais consequências.

    Assim será cumprido o Direito e feita JUSTIÇA”.

    O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem: “1ª A douta sentença revinda não incorreu nos vícios que lhe são apontados, sendo arredio da verdade a alegação de que o Tribunal a quo entendeu ser do Autor a prova da existência de vaga na sua carreira 2ª O que se deu por assente foi a falta de vaga de assistente técnico disponível para ser ocupada, o que é de manter, por corresponder à verdade.

  6. Não pode ser criado por via judicial um lugar ou vaga de assistente técnico para dar cobertura à pretensão do autor, ora recorrente.

  7. Ao ser concedida a licença sem vencimento de longa duração ao ora recorrente o lugar extinguiu-se e deu lugar à abertura de vaga substitutiva, a qual veio a ser preenchida, o que não vem posto em causa 5ª Só quando vier a existir no quadro de pessoal um posto de trabalho, não ocupado, da carreira de assistente técnico, é que o A./Recorrente tem direito de ingressar no serviço, reunidos os demais pressupostos legais.

  8. A prova do cumprimento da obrigação ínsita no art. 83º do DL nº 100/99 de 31.3, a existência de vaga de Assistente Técnico e a dotação orçamental são pressupostos prévios ao regresso do trabalhador, que não se verificaram no caso.

  9. A deliberação, datada de 22/01/2009 de colocação do ora recorrente em mobilidade especial (vd. H) e I), do probatório) produziu efeitos jurídicos até à data da sua revogação, a 11/06/2010.

  10. Nesta deliberação, exclusivamente foi apreciada a questão da mobilidade especial, a qual ali foi dada por revogada, mais versando sobre a possibilidade de celebração de contrato individual de trabalho.

    - cfr. I), K), M), N) e O), do probatório 9ª A tal revogação não foram atribuídos efeitos retroactivos - cfr. art.º 127º e 128º do CPA. Cfr., ainda, K) e M) da matéria de facto assente 10ª Exceptuada a questão da mobilidade do ora recorrente, tudo quanto ocorreu até essa data manteve-se válido e operante, consolidando-se na ordem jurídica (cfr. J) e L) do probatório) 11ª Após tais factos, o recorrente solicitou a cessação do seu contrato de trabalho, no âmbito do Programa de Rescisões por Mútuo Acordo, que foi recusado a 16/12/2013 (vd. N) e O) da matéria de facto assente) 12ª Até ao dia do efetivo regresso do trabalhador, está vedado o direito aos vencimentos, pois estes implicam o exercício efetivo de funções, que não existe.

    Termos em que, nos melhores de Direito e com o sempre Mui Douto suprimento de V. Excias, Venerandos Juízes Desembargadores, a decisão a proferir deve ser no sentido da tomada pelo Tribunal a quo, merecedora de continuidade, na medida da escorreita fundamentação, de direito e de facto, improcedendo in totum o recurso interposto, com as legais consequências Assim se fazendo a costumada Justiça !”.

    O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos.

    De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 82º do Decreto-Lei nº 100/99 e o direito fundamental à retribuição.

    Cumpre decidir.

    II – FUNDAMENTAÇÃO II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA A...

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