Acórdão nº 11584/14 de Tribunal Central Administrativo Sul, 15 de Janeiro de 2015
| Magistrado Responsável | HELENA CANELAS |
| Data da Resolução | 15 de Janeiro de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO S………. - SEGURANÇA, SA (devidamente identificada nos autos), Requerente no Processo Cautelar relativo a procedimento de formação de contrato – o concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, aberto por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 16/11/2013, com o nº …………. e no Diário da República nº 222, 2ª série, parte L, de 15/11/2013, com o nº …………/2013 – instaurado no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (Procº 1107/14.2 BESNT-A) em que é requerida a ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, I.P.
(devidamente identificada nos autos), tendo como contrainteressadas as empresas ali identificadas, inconformada com a sentença daquele Tribunal de 14/07/2014, vem dela interpor o presente recurso.
Nas suas alegações a aqui Recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos: I. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida em 14 de Julho de 2014 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou: 1º Procedente a exceção de ilegitimidade ativa da Requerente em relação aos lotes a que não apresentou candidatura, 2º Improcedente o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução e 3° Improcedentes as providências cautelares.
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O Tribunal a quo apenas conheceu o último dos pedidos subsidiários que foi apresentado ao tribunal, para ser tomado em consideração somente em caso de improcedência dos dois pedidos anteriormente formulados.
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O Tribunal a quo também considerou apenas a última das ilegalidades apontadas, a ser considerada apenas em caso de improcedência das duas ilegalidades aludidas anteriormente.
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Está em causa um concurso para a celebração de um acordo quadro no qual foram frustrados todos os objetivos estabelecidos para essa celebração, com forte restrição da concorrência, por via do estabelecimento de um requisito de qualificação técnica designado «experiência», manifestamente ilegal.
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A Recorrente, no requerimento inicial, invocou a ilegalidade do requisito capacidade técnica e a consequente ilegalidade do resultado da fase de qualificação com frustração do objetivo estabelecido no artigo 26.º do Programa quanto ao número de propostas a adjudicar; a ilegalidade do requisito de capacidade técnica e a consequente ilegalidade da exclusão de candidaturas com fundamento no incumprimento de tal requisito; a ilegalidade da exclusão da candidatura da S............ nos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22, 24 e 25.
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Como melhor decorrerá do que adiante se explica, a sentença sob recurso não ponderou a factualidade invocada como causa de pedir do pedido formulado a título principal e nem apreciou a questão da legalidade/ilegalidade do critério concursal de qualificação técnica (o requisito denominado «experiencia»), os seus efeitos neste procedimento, e nem apreciou exposição feita pela ora Recorrente sobre a ponderação de interesses relevante para a apreciação de tal pedido.
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O Tribunal apreciou apenas a ilegalidade da exclusão da candidatura da S............ nos lotes 8, 10 a14, 18 a 22, 24 e 25.
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E apenas ponderou os interesses em causa da paralisação do procedimento pré contratual e não os efeitos do prosseguimento deste com a qualificação da candidatura /admissão da proposta da S.............
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É óbvio que o Tribunal a quo omitiu um ato obrigatório, não tendo decidido uma questão que lhe foi suscitada pela Recorrente e que, ademais, é prescrita por lei.
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É por isso, nula a sentença recorrida (cf. art. 615° nº 1 al. d) do C.P.C.
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A decisão sobre a matéria de facto é manifestamente insuficiente pois omite factos que foram alegados pela Requerente no presente processo os quais se mostram provados pela documentação junta aos autos.
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Porque relevantes para a apreciação dos pedidos formulados, e respetivas causas de pedir (que não foram objeto de conhecimento pelo Tribunal a quo) e porque fundamentais para o juízo de ponderação de interesses o que alude o Art.º 132º n.º 6 do CPTA e para a decisão do incidente de declaração de ineficácia dos atos de execução deviam ter sido considerados provados todos os factos elencados no ponto V destas alegações.
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Para efeitos de apuramento da legitimidade ativa, deve atender-se à titularidade da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor na sua petição, olhando ao(s) pedido(s) - todos – e à(s) causa(s) de pedir – todas.
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Para aferir da questão da legitimidade ativa, o Tribunal a quo olhou, apenas e só, para um pedido e uma causa de pedir, concretamente o pedido de anulação da deliberação de exclusão da candidatura da Autora para os lotes 8, 10 a 14, 18 a 22, 24 e 25 com fundamento em alegada desconformidade dos documentos apresentados.
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O objeto do processo não se resume a tal pedido e causa de pedir: A questão que se coloca nos presentes autos a título principal é a da ilegalidade do requisito de qualificação («experiência») exarado no artigo 8° do Programa do Concurso.
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Tal requisito ilegal impediu a plena participação da S............ no concurso e conduziu a um resultado que ficou aquém dos objetivos estabelecidos pela própria ESPAP para a celebração do acordo quadro.
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A S............ tem o direito de participar no concurso para a celebração de acordo quadro, tendo esse direito sido lesado através da fixação de um requisito de qualificação ilegal (o do art. 8° do Programa) que impediu a sua participação plena em todos os lotes a concurso.
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A S............ beneficiará da desaplicação de tal requisito pois com essa desaplicação, obtida, designadamente, através da anulação do concurso (primeiro pedido formulado na ação principal), a S............ não verá impedido o seu acesso ao mercado público de serviços de segurança privada nos próximos quatro anos por via da celebração do acordo quadro objeto do concurso ajuizado, acedendo, pois, a esse mercado em toda a sua dimensão e podendo participar plenamente em novo concurso para a celebração de acordo quadro que para o efeito será lançado.
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E é, precisamente, aqui que reside a legitimidade da Autora no que respeita a todos os lotes do concurso, mesmo aqueles a que, por força do requisito ilegal, não se candidatou.
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Têm legitimidade para impugnar atos de formação do contrato as pessoas que tenham, ou tenham tido, interesse em participar, em celebrar o contrato, independentemente de terem participado no procedimento. (cf. neste sentido Ana Gouveia Martins, "A tutela cautelar no contencioso administrativo (em especial nos procedimentos de formação de contratos)", pág. 363.
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A legitimidade ativa no contencioso pré-contratual não depende da circunstância de ter sido ou não apresentada candidatura/proposta nesse procedimento; XXII. Nem poderia, na medida que se traduziria numa restrição do acesso à justiça nos procedimentos pré-contratuais, pondo em causa a finalidade que subjaz aos meios impugnatórios no âmbito dos procedimentos de formação dos contratos cuja fonte normativa primária tem origem no direito comunitário.
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A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao decidir pela ilegitimidade ativa da Recorrente no que respeita aos lotes relativamente aos quais não apresentou candidatura, por violação do disposto nos Art.º 9º n.º 1 e 55º n.º 1 al. a) do CPTA e no Art.º 1º n.º 3 da Diretiva «meios contenciosos».
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Fruto do errado enquadramento que fez da questão decidenda, o tribunal a quo, na apreciação feita a propósito do pressuposto de procedência das providências cautelares previsto na alínea a) do n.º 1 do Art.º 120º do CPTA, circunscreve a sua análise ao terceiro vício de violação de lei invocado pela Requerente, ou seja, a ilegalidade da exclusão da sua candidatura motivada por alegada desconformidade das declarações apresentadas.
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A Requerente fundou a ilegalidade da sua exclusão em três vícios de violação de lei.
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O primeiro vício de violação de lei é a violação do Principio da Concorrência por total frustração dos objetivos estabelecidos no artigo 26º do programa para a celebração do acordo quadro, frustração para a qual contribuiu, decisivamente o requisito «experiência» que foi escolhido pela ESPAP no art. 26º do Programa para a qualificação dos candidatos, o qual é ilegal.
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Essa ilegalidade limitou, à partida, o número de candidaturas que foram apresentadas (tornando a objetivo traçado, desde logo, impossível de alcançar) e, subsequentemente, o número de candidatos qualificados (que se traduziu num afastamento ainda maior do objetivo traçado).
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A finalidade expressamente assumida no programa era a celebração de acordo quadro com 10 empresas no caso do lote 1 e com 15 empresas no caso dos lotes 2 a 25, finalidade que não foi atingida em nenhum dos lotes; XXIX. O que se traduz numa violação do artigo 26° do programa e do princípio da concorrência já que o universo dos co-contratantes mostra-se drasticamente reduzido.
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Esta ilegalidade não pode deixar de ser considerada manifesta porque alcançável mediante a simples constatação do número de candidatos que foi qualificado em cada lote.
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Até porque, o Supremo Tribunal Administrativo já decidiu pela ilegalidade da celebração de acordo quadro com uma única empresa quando o concurso tinha por objeto a celebração de um acordo quadro com quatro, por ser contrária à finalidade do concurso e à sã concorrência (cf. Acórdão do STA de 20-03-2014, processo 01898/13, www.dgsi.pt).
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Como segundo vício de violação de lei, cuja procedência é igualmente manifesta é invocada a ilegalidade do requisito «experiência» por violação do Art.º 165º n.º 1e 5 do CCP, e dos Princípios da igualdade e do Principio da concorrência XXXIII. O denominado requisito «experiência» não constitui requisito de qualificação técnica e, como tal é violador do art. 165º do CCP.
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Até porque basta atentar na sua formulação para constatar que o mesmo não se prende com qualquer exigência de...
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