Acórdão nº 330/17.2BEALM de Tribunal Central Administrativo Sul, 05 de Abril de 2018

Magistrado Responsável:PEDRO MARCH
Data da Resolução:05 de Abril de 2018
Emissor:Tribunal Central Administrativo Sul
RESUMO

I – De acordo com a actual letra do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, (regime de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional), após a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 59/2017, de 31 de Julho, resulta que nas situações em que o cidadão estrangeiro tenha a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira a residir em... (ver resumo completo)

 
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Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório Fernando ..... (Recorrente) veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Almada que julgou improcedente o pedido cautelar por si formulado contra o Ministério da Administração Interna – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, de suspensão do acto administrativo de afastamento coercivo do território nacional.

Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões: I.

Sobre o despacho proferido, a 9 de outubro de 2017, pelo Tribunal recorrido aferindo a disponibilidade para antecipar o conhecimento do mérito da causa principal nos termos do artigo 121.º do CPTA, refere que a sua oposição deveu-se ao facto de a decisão final do processo principal, proferida nesses termos, teria um efeito meramente devolutivo, colocando o autor, a sua esposa e o seu filho numa situação de excessiva vulnerabilidade.

II.

Errou o Tribunal recorrido ao considerar que o ato administrativo, ora em apreço não é ilegal, mesmo estando em colisão com o preceituado no artigo 98º e artigo 123.º da Lei n.º 23/2007 de 4 de Junho, com o artigo 36° n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e artigo 8° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, salientando que os factos alegados como causas invalidantes da decisão da decisão de expulsão.

  1. Errou também o Tribunal recorrido, ao considerar que o ato administrativo de decisão de afastamento coercivo (do recorrente) do território nacional se consolidou no tempo, não dando a devida relevância aos direitos constantes no outro prato da balança (artigo 36.º da CRP e artigo I. 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem) e que obrigariam a uma ponderação favorável ao recorrente.

  2. O sumário do Acórdão do STJ n.º 0484/05, refere que, "A legalidade do acto administrativo afere-se, em princípio, pela situação de facto e de direito existente à data da sua prolação (princípio tempus regit actum) ", V.

    O princípio tempus regit actum não é um princípio absoluto que veda a possibilidade de alteração de qualquer ato administrativo que se consolide no tempo, mas sim de um princípio, relativo, que limita ao mínimo a alteração dos atos administrativos consolidados no tempo, que não impossibilita a revogação de atos administrativos que por decorrência da alteração da lei se tornem contrários à mesma ou à impugnação de atos nulos.

    VI.

    Acreditamos estar perante um ato jurídico de execução de atos administrativos (decisão de afastamento coercivo), que podem ser impugnáveis por vícios próprios, na medida em que tenham um conteúdo decisório de caráter inovador.

    VII.

    O Tribunal recorrido deveria ter em conta, não o prazo da impugnação da decisão de afastamento coercivo mas sim o prazo da execução desse ato que só ocorreu no dia 03-05-2017.

  3. Estando em causa a execução de um ato administrativo por parte do órgão administrativo (execução da decisão de afastamento coercivo) que ofende o conteúdo do núcleo essencial de um direito fundamental do recorrente, da sua esposa e do seu filho (artigo 36.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa), é certo que Tribunal não poderia ter ido por outro caminho que não a da nulidade do ato, considerando a não existência de prazo para a sua arguição, não sendo aqui possível, salvo melhor opinião, nesta situado a aplicação do princípio tempus regit actum", bem como o reconhecimento de uma, alegada, exceção de caducidade da ação.

  4. A Mma. Juiz do Tribunal recorrido errou ao não se pronunciar, e pesar convenientemente, o facto de o recorrente ser progenitor do menor ….., titular de Autorização de Residência, cujo desenvolvimento psicológico e físico podem ficar em causa, sobre o qual exerce efetivamente as responsabilidades parentais, contribuindo para o seu sustento e educação.

  5. A última alteração da Lei de Estrangeiros (artigo 135.º) consagrou que não podem ser afastados coercivamente ou expulsos do País os cidadãos estrangeiros que "Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, relativamente aos quais assumam efetivamente responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação”.

  6. O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 181/97, que julgou inconstitucional, por violação dos artigos 33.º, n.º 1, e 36.º, n.º 6, da C.R.P. a norma do Decreto-Lei n.0 15/93, de 22 de Janeiro, quando admitia a expulsão de cidadãos estrangeiros que tivessem filhos menores de nacionalidade portuguesa com eles residentes no território nacional.

  7. Também o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 232/2004 declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de diversas normas legais que admitiam a expulsão de cidadãos estrangeiros que tivessem a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional, por violação dos artigos 33.º, n.º 1, e 36.º, n.º 6, da CRP.

  8. Segundo o Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade reside no facto de as normas em causa envolverem "uma de duas consequências: ou a separação entre pais e filhos ou a expulsão - embora indirecta ou consequencial - dos filhos, a fim de poderem acompanhar o progenitor expulso".

  9. É facto provado que as situações que configuram o limite à expulsão se verificaram após a decisão de afastamento coercivo do território nacional, no entanto antes da sua execução.

  10. Salvo melhor opinião, não decidiu bem o Tribunal recorrido ao considerar válida a decisão de afastamento coercivo, quando o recorrente que se encontra na circunstância descrita (limites à expulsão) na alínea c) do n.º 1 do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 04/07, conduzindo esta norma a que a expulsão não deva ser executada.

    XVI.

    A expulsão do cidadão estrangeiro, nas condições do recorrente, teria uma de duas consequências possíveis: ou o menor teria que acompanhar o progenitor para o estrangeiro, o que equivaleria a uma forma indirecta de expulsão do território, proibida pelo artigo 33.º, n.º 1, da Constituição; ou o menor continuaria a viver em Portugal, mas separado do progenitor expulso, o que contenderia com o disposto no artigo 36.º, n.º 6, do mesmo diploma.

    XVII.O Tribunal Constitucional, pelo Acórdão n.º 470/99, de 14 de julho de 1999, julgou inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 90.º do Decreto-Lei n.º 59/93, de 3 de março, enquanto aplicável aos cidadãos estrangeiros que tivessem filhos menores de nacionalidade portuguesa, com eles residentes em território nacional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33.º, n.º 1, e 36.º, n.º 6, da Constituição da República.

  11. Com igual fundamento, pelo Acórdão n.º 232/2004, de 31 de Março de 2004, o mesmo Tribunal declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33.º, n.º 1, e 36.º n.º 6, da Constituição, das normas do artigo 101.º, n.ºs 1, alíneas a), b) e e), e 2, do artigo 125.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na sua versão originária, da norma do artigo 68.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Decreto-Lei n.º 59/93, de 3 de Março, e da norma do artigo 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, enquanto aplicáveis a cidadãos estrangeiros que tivessem a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional.

  12. A atual redação do artigo 135.º da Lei de Estrangeiros, sendo genérica, comporta uma interpretação suscetível de salvaguardar, em qualquer situação, os direitos dos menores tutelados pelos artigos 33.º, n.º 1, e 36.º, n.º 6, da Constituição, quer a factualidade integradora do limite legal à expulsão ocorra antes, quer após a prlação da decisão de expulsão administrativa.

    XX.

    Deveria o Tribunal recorrido ter tido, forçosamente, em consideração que a ocorrência, posterior à decisão de afastamento coercivo, de qualquer das situações previstas nas alíneas b) e c) do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, determina a extinção da decisão de afastamento coercivo, na medida em que ainda não tenha sido cumprida.

    XXI.

    Embora se reconheça aos Estados a legítima preocupação em assegurar a respetiva ordem pública e o consequente direito de controlarem a entrada, a permanência e o afastamento de não-nacionais, o Tribunal Europeu considera que as medidas que possam conflituar com o direito à vida familiar têm de ser justificadas por necessidades sociais imperiosas e, além do mais, proporcionadas aos fins legítimos prosseguidos.

    XXII.

    As alterações introduzidas pela Lei n.º 102/2017, de 28/08, na Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, artigo esse com natureza sancionatória, na medida em que eliminou pressupostos anteriormente exigidos para limitar a aplicação da decisão de afastamento coercivo (mesmo que o seja com base na permanência ilegal), e em que criou pressupostos diversos dos previstos para esse efeito na lei anterior, tem natureza despenalizadora, devendo-se aplicar a lei mais favorável (artigo 29.º, da Constituição, e 2.º do Código Penal).

  13. O Tribunal recorrido considerou a não existência de fumus boni iuris, apenas com a constatação de que não foi alegado e comprovado, pelo recorrente, a existência de um procedimento administrativo com a finalidade do exercício do seu direito ao Reagrupamento familiar, sendo, salvo melhor opinião, curtos os fundamentos apresentados (pelo Tribunal recorrido) que não deveria ter decidido no sentido da inexistência de fumus boni iuris.

    XXIV.O recorrente tem direito ao Reagrupamento familiar por viver em união de facto com a Sra. Maria ....., titular de Autorização de Residência, dando entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada da AÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL (ação...

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