Acórdão nº 00274/11.1BEMDL-A de Tribunal Central Administrativo Norte, 30 de Novembro de 2012
| Magistrado Responsável | Carlos Lu |
| Data da Resolução | 30 de Novembro de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1.
RELATÓRIO PC. …, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 14.07.2012, que no âmbito da providência cautelar pela mesma deduzida contra “INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP” (doravante «INFARMED») e os contrainteressados AC. …, AA. …, AM. …, CC. …, CP. …, DM. …, MJ. …, MT. …, MM. …, MG. …, MO. …, OM. …, SM. … e SV. …, todos igualmente identificados nos autos, decidiu indeferir a pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato constante da deliberação do Conselho Diretivo do «INFARMED» n.º 151/CD/2011, datada de 14.04.2011, que em execução de sentença do TAC do Porto proferida nos autos sob o n.º 985-A/00, datada de 08.03.2007 e confirmada pelo acórdão deste TCA de 09.10.2009, homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação duma farmácia no lugar de SA. …, freguesia de SA. …, concelho de Montalegre, distrito de Vila Real, aberto por aviso publicado no DR II.ª Série, n.º 216, de 18.09.1997.
Formula a recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 715 e segs.
- paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem: “...
A. Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta Sentença, proferida, em 14 de julho de 2012, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, na qual se concluiu pelo indeferimento do pedido de adoção de providência cautelar formulado pela aqui Recorrente, porquanto, de acordo com o Tribunal a quo, não se encontram preenchidos os requisitos plasmados quer na alínea a) quer na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, de que depende a concessão de providência cautelar.
B. A Sentença recorrida padece de errada aplicação do direito, porquanto entendeu o Tribunal a quo que não se encontravam verificados os requisitos de que depende a concessão de uma providência cautelar.
C. Salvo o devido respeito e conforme infra se demonstrará, entende a ora Recorrente que, no que tange ao não preenchimento dos critérios de decretamento de providências cautelares ínsitos na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º e, bem assim, na alínea b), ambos do CPTA, não assiste razão ao Tribunal a quo, porquanto é por demais evidente que os mencionados critérios - se não o da a) do n.º 1 do artigo 120.º - no que não se concede - pelo menos o da alínea b) se encontram preenchidos in casu.
D. Quanto ao preenchimento da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, entendeu o Tribunal a quo que, no caso dos autos, não podia concluir, sem necessidade de maiores indagações e de um acrescido esforço exegético, que o ato suspendendo é manifestamente ilegal, contudo os vícios assacados pela Recorrente contaminam o ato de manifesta ilegalidade, porquanto, conforme alegado, o ato impugnado em sede de ação principal viola vários preceitos legais e vários princípios jurídicos.
E. Contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, o ato suspendendo é manifestamente nulo, na medida em que o respetivo objeto é impossível.
F. A Administração não podia retomar o procedimento e conceder o mesmo alvará a outro concorrente, na medida em que o alvará para instalação de nova farmácia no lugar de SA. …, freguesia de SA. …, Concelho de Montalegre já havia sido atribuído à ora Recorrente, pelo que, apenas poderia ser arbitrada uma indemnização a atribuir ao concorrente que ocuparia o primeiro lugar na lista, como forma de obviar os prejuízos que o mesmo poderia ter sofrido com a prolação do ato anulado.
G. A alegação de causa legítima de inexecução por parte do INFARMED e consequente fixação de uma indemnização sempre se imporia em sede de execução de sentença, porquanto considerando que o INFARMED havia já atribuído à Requerente o alvará para instalação da farmácia objeto do presente concurso, pelo que os direitos dele decorrentes já se haviam consolidado na sua esfera jurídica.
H. O ato suspendendo é, ainda, manifestamente ilegal, porquanto se encontra inquinado por erro nos pressupostos de facto, o que conduz a vício de violação de lei.
I. Entre 1992 e 1997, a Recorrente sempre teve residência habitual no concelho de Montalegre: a Recorrente nunca deixou de residir no concelho de Montalegre, mesmo depois de casada; e de aí se centrar a sua vida familiar e social; era em Montalegre que se encontrava o centro social e familiar da Requerente; era em Montalegre que a Requerente pernoitava habitualmente, fazia as suas refeições, tinha a sua família, recebia os seus parentes e amigos, e também era e é em Montalegre que a Requerente fazia as suas compras de alimentos e vestuários, etc.; era e é em Montalegre que se situa a agência bancária da Requerente e onde esta tem sediada a sua conta bancária desde 1991; é em SA. … que a Requerente reside habitualmente, pagando as contribuições devidas; no fundo, era e é em SA. …, Montalegre que a Requerente fazia e faz o seu dia-a-dia, ou seja, a Requerente tinha residência habitual no concelho de Montalegre há, pelo menos, cinco anos antes do termo do prazo para apresentação de candidaturas, pelo que lhe deveriam ter sido atribuídos cinco pontos no que respeita ao critério da residência permanente no concelho de Montalegre.
J. Ao não atribuir qualquer ponto à Recorrente, pela sua residência habitual em Montalegre, a decisão em crise encontra-se viciada por erros nos pressupostos de factos que conduz ao vício de violação de lei e gera a anulabilidade do ato.
K. O ato suspendendo é, ainda, manifestamente nulo, porquanto está inquinado de vício de violação de lei, na medida em que ofende direitos, liberdades e garantias fundamentais, por não respaldar a aplicação da lei na ordenação dos candidatos alegadamente «elegíveis» ao concurso, sendo por isso, absolutamente nula.
L. A candidata MJ. … classificada em primeiro lugar é já proprietária de uma farmácia sita em Vilar de Perdizes, pelo que, por facto superveniente - classificação em primeiro lugar no âmbito de um concurso para instalação de uma nova farmácia em Vilar de Perdizes (entretanto transferida para Montalegre) - deixou de cumprir o requisito legalmente imposto à data da abertura do presente concurso.
M. Em suma, de uma análise perfunctória, resulta de forma evidente a procedência do pedido da Requerente, aqui Recorrente, no que àqueles vícios concerne, salientando-se que o juízo de certeza a que se refere a alínea a) do artigo 120.º do CPTA não se confunde nem equivale ao juízo de certeza próprio de uma ação principal, sob pena de a referida norma não ter qualquer aplicabilidade prática.
N. Considerando que a ilegalidade do ato suspendendo é manifesta, impunha-se a imediata concessão da providência cautelar de suspensão da eficácia do ato, de acordo com a alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º, do CPTA, pelo que deverá a Sentença recorrida ser revogada.
O. O Tribunal a quo considerou verificado o requisito do fumus non malus iuris previsto na alínea b), do n.º 1, do artigo 120.º, do CPTA.
P. Contudo, contrariamente ao entendimento sufragado pelo Tribunal a quo encontra-se preenchido in casu o requisito do periculum in mora.
Q. O direito a uma futura indemnização é uma decorrência do Estado de Direito, mas não pode ser causa fundamentante da não concessão de uma providência cautelar, porquanto, se assim fosse, nenhuma providência cautelar seria deferida, na exata medida em que sempre o Requerente da providência teria direito, a final, a ser indemnizado. Ou pior, para que um cidadão pudesse requerer uma providência cautelar, teria que prescindir do seu direito futuro a ser indemnizado, o que é, obviamente, totalmente ilógico, pelo que a não suspensão do ato objeto dos presentes autos implicará sempre para a Requerente, aqui Recorrente - assim como para qualquer pessoa na mesma situação -, uma óbvia diminuição do seu poder de compra.
R. Em sede de Requerimento Inicial, a aqui Recorrente alegou e demonstrou que a não concessão da providência cautelar requerida causar-lhe-ia prejuízos de difícil reparação, sendo certo que a Jurisprudência é unânime em afirmar que do facto de o prejuízo pecuniário resultante da privação/redução de vencimentos/subsídios/pensão ser facilmente quantificável, não se pode sem mais concluir pela inexistência de periculum in mora, pois, será de reputar como irreparável ou de difícil reparação quando essa privação/redução puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e seu agregado familiar, sendo certo que a suscetibilidade de a redução do rendimento disponível da Recorrente causar prejuízos de difícil reparação à Recorrente e, bem assim, ao seu agregado familiar é agravada pela atual conjuntura económico-social do nosso país.
S. A privação da exploração da farmácia pela Recorrente acarreta prejuízos irreparáveis, pelo que, por maioria de razão, deveria o Tribunal a quo ter considerado os prejuízos alegados pela aqui Recorrente enquanto prejuízos de difícil reparação.
T. Considerando que a Recorrente alegou e demonstrou que a não concessão de tutela cautelar acarretaria para si prejuízos de difícil reparação, os quais são públicos e notórios, deveria o Tribunal a quo ter concluído pela verificação do requisito do periculum in mora, pelo que não o tendo feito incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento, por errada aplicação do direito aos factos, pelo que deverá a mesma ser revogada, o que, desde já, se argui.
U. Considerando os interesses público e privado em presença e para efeitos do disposto no n.º 2 do art. 120.º CPTA, os danos que resultariam da adoção da providência requerida não são superiores aos danos que resultariam da sua não concessão.
V. Desde logo, porque a população do lugar de SA. … veria dificultado o...
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