Acórdão nº 00781/11.6BEAVR-A de Tribunal Central Administrativo Norte, 27 de Abril de 2012
| Magistrado Responsável | Carlos Lu |
| Data da Resolução | 27 de Abril de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1.
RELATÓRIO “C. …, SA”, identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Aveiro datada de 21.12.2011 que negou provimento à pretensão cautelar pela mesma movida contra o “MUNICÍPIO DE OLIVEIRA DE AZEMÉIS”, igualmente identificado nos autos, pretensão cautelar essa na qual era peticionada, nomeadamente, a suspensão da eficácia do procedimento concursal e respetivo caderno de encargos até integral sanação das ilegalidades apontadas relativo ao concurso limitado por prévia qualificação aberto pelo ente requerido e publicado no DR II Série, de 21.09.2011.
Formula, nas respetivas alegações (cfr. fls. 234 e segs. e fls. 285/287 na sequência de convite do Relator - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem: “...
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O presente recurso vem interposto da Sentença proferida em 21 de Dezembro de 2011, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, no âmbito do processo n.º 781/11.6BEAVR-A, que se debruçou sobre a legalidade do procedimento de contratação de uma empreitada do tipo de concurso limitado por prévia qualificação, conforme melhor identificado nos autos.
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O Recorrido praticou atos que violam a lei e os princípios da concorrência, transparência, igualdade e imparcialidade, nesse procedimento. Antes de mais, III. O Recorrido não fundamentou minimamente a escolha do tipo de procedimento, violando ostensivamente o artigo 38.º do CCP, bem como o dever geral de fundamentação patente do artigo 124.º do CPA.
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O Recorrido violou os princípios da proporcionalidade e da adequação, bem como o disposto no n.º 3 do artigo 165.º do CCP, quando lançou um procedimento para um objeto do valor de € 4.239.000,00, para ser executado num prazo de 300 dias, com os rácios financeiros que estabeleceu.
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O Recorrido limitou ilicitamente a concorrência de mercado, tendo resultado que para o mesmo, só vão apresentar proposta três empresas! VI. Acresce que, a decisão recorrida contém um erro de julgamento sobre a matéria considerada provada, pois o facto considerado provado com o n.º 8, é totalmente oposto à matéria e aos documentos que se encontram juntos aos autos.
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Os requisitos de capacidade financeira exigidos no concurso anterior eram mais exigentes do que os estabelecidos no procedimento em crise, e não o contrário, sem que o Recorrido tenha justificado essa alteração na sua decisão de contratar e de lançar o procedimento, violando assim o disposto no artigo 38.º do CCP.
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O que revela, pelo Tribunal a quo, um grave erro de julgamento neste facto concreto, e diremos, proliferado por toda a decisão recorrida.
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Por outro lado, impunha-se ao Tribunal a quo que retirasse dos factos que considerou provados conclusões e consequências que não retirou e que devem ser retiradas, inquinando gravemente a sentença de que se recorre.
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Já que os factos patentes dos autos lhe permitiria concluir pela manifesta ilegalidade dos atos impugnados na ação principal pela ora Recorrente, e bem assim, pelo deferimento das medidas cautelares solicitadas, face disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, que o tribunal a quo violou.
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Quanto ao Anúncio publicado pelo Recorrido, o mesmo é ilegal por violação do disposto no artigo 44.º da Diretiva 2004/18/CE, e por violação do princípio da transparência.
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Quanto aos requisitos de capacidade económica e financeira exigidos, a sua ilegalidade é manifesta, no confronto com o valor do projeto a realizar, e por referência ao princípio da proporcionalidade e da adequação, patentes do n.º 3 do artigo 165.º do CCP.
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Acresce que tais requisitos são igualmente ilegais face ao que dispõe o artigo 47.º da já citada diretiva europeia, uma vez que extrapola o que ali é disposto, quer no contexto do seu n.º 1, que no contexto do seu n.º 2.
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Tendo em conta o princípio do Primado do Direito Europeu, invoca-se para todos os devidos e legais efeitos diretamente o que essa Diretiva dispõe.
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A decisão recorrida violou assim o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, pois a ilegalidade dos atos praticados pelo recorrido é manifesta, e manifesta assim a procedência da ação principal.
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Por último, verifica-se nulidade da decisão recorrida por omissão do dever de pronúncia, no que concerne aos pedidos formulados nas alíneas d) e e) do requerimento inicial, sobre os quais o Tribunal a quo não se pronunciou …”.
Termina no sentido do provimento do recurso, com revogação da sentença.
O ente demandado, ora recorrido, notificado veio apresentar contra-alegações nas quais pugna pela manutenção do julgado sem todavia formular quaisquer conclusões (cfr. fls. 262/263).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA não veio apresentar qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 276 e segs.
).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir das questões suscitadas pela recorrente, sendo certo que se, pese embora, por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada o fez enfermando, por um lado, de nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC - ausência de pronúncia quanto aos pedidos de citação sob a advertência de suspensão provisória no quadro do art. 128.º do CPTA e de decretação provisória da pretensão cautelar no quadro do art. 131.º do mesmo Código] e, por outro lado, de erro de julgamento quer de facto [quanto ao teor do n.º VIII) por alegadamente desconforme com a matéria e os documentos juntos aos autos] quer de direito por infração, mormente, do disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, 44.º da Diretiva 2004/18/CE, 38.º, 165.º, n.º 3 CCP e 124.º do CPA, bem como dos princípios da concorrência, da transparência, da igualdade e da imparcialidade [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas].
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FUNDAMENTOS 3.1.
DE FACTO Resulta como assente da decisão recorrida e do decidido no quadro do presente recurso jurisdicional [em sede de julgamento de facto quanto ao seu n.º VIII)] a seguinte factualidade: I) A Câmara Municipal de Oliveira de Azeméis deliberou na sua reunião de 30.08.2011, nos termos da respetiva ata (junta sob doc. n.º 04 com a oposição, a fls. 133 dos autos, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido) proceder à abertura do Concurso Público Limitado por Prévia Qualificação para celebração de contrato de empreitada de obras públicas designada por empreitada «Parque do Cercal - Campus para a inovação, competitividade e empreendedorismo qualificado», fixando como valor do preço base o de 4.239.000,00 €, como prazo de execução 300 dias e aprovando o respetivo Anúncio, Programa de Procedimento e Caderno de Encargos (entre outras peças e anexos ali referidos).
II) Aquela deliberação foi proferida na sequência da deliberação tomada no mesmo dia (30.08.2011, junta sob doc. n.º 02 com a oposição, a fls. 127 dos autos, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido) pela qual o Concurso Público Limitado por Prévia Qualificação (com o Anúncio de Procedimento n.º 2679/2011) que havia sido lançado para a mesma empreitada foi declarado deserto, face à exclusão de todos os candidatos.
III) O Programa do Concurso Limitado aqui em causa [aberto pela deliberação de 30.08.2011, referida em I) supra, e por ela aprovado] é o junto sob doc. n.º 06 com a oposição (a fls. 69 segs. dos autos), cujo teor integral se dá aqui por reproduzido.
IV) O artigo 04.º do Programa do Concurso (junto sob doc. n.º 06 com a oposição, a fls. 69 segs. dos autos), tem o seguinte teor: (…) V) O anúncio do concurso (anúncio do procedimento n.º 4703/2011) foi publicado no Diário da República, IIª Série, n.º 182, de 21.09.2011 (junto a fls. 42 dos autos da ação principal), sendo o teor do seu ponto 12 o seguinte: «12 - Requisitos mínimos 12.1 - Requisitos mínimos de capacidade técnica: Os indicados no artigo 4.º do Programa do Concurso 12.2 - Requisitos mínimos de capacidade financeira: Os indicados no artigo 4.º do Programa do Concurso».
VI) A Requerente acedeu à plataforma digital requerendo o acesso às peças do concurso, o que sucedeu no dia 21.09.2011, dia em que procedeu ao registo no endereço eletrónico identificado no anúncio.
VII) A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica às atividades de construção civil e obras públicas há mais de 50 anos, sendo titular do alvará n.º 2490 (junto a fls. 67 dos autos da ação principal), tendo ao seu serviço mais de 390 trabalhadores.
VIII) Os requisitos atinentes à capacidade financeira e à capacidade técnica para o concurso que veio a ser declarado deserto pela deliberação de 30.08.2011 [vertida em II) supra], tal como se encontravam estipulados no respetivo programa (junto a fls. 85 segs. dos autos da ação principal) eram...
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