Acórdão nº 02244/18.0BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 27 de Novembro de 2020
| Magistrado Responsável | Lu |
| Data da Resolução | 27 de Novembro de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo: S., S.A.
e S. Mobility, Unipessoal Ldª, intentaram acção de contencioso pré-contratual no TAF do Porto contra Município (...), julgada parcialmente procedente, mantendo a decisão de exclusão da proposta das AA. do procedimento de concurso, declarando a caducidade da adjudicação à proposta do agrupamento/contra-interessado/adjudicatário (S-., S.A., M., S.A., e A., Ldª), e absolvendo do pedido de adjudicação do concurso à proposta das AA..
Desta decisão interpuseram recurso jurisdicional as autoras, agrupamento/contra-interessado/adjudicatário (S-., S.A., M., S.A., e A., Ldª), e o réu.
Pretérito aresto deste TCAN, julgou: I) - conceder provimento ao recurso das autoras, condenando o réu a adjudicar a proposta da concorrente S., S.A., do mesmo passo parcialmente negando provimento ao recurso do agrupamento contra-interessado; II) - julgar prejudicado o conhecimento do recurso do réu Município e parcialmente prejudicado o recurso do agrupamento contra-interessado.
O que foi objecto de recurso de revista, vindo o STA a entender que “havia fundamento para a exclusão da proposta apresentada a concurso pelas Recorridas, não se justifica o conhecimento de outros fundamentos relativos à mesma decisão de exclusão, nomeadamente o relativo à falta de certificação dos equipamentos propostos, dado que isso em nada alteraria o conteúdo dispositivo da sentença do TAF do Porto que, nesta parte, é confirmada”, concluindo “revogar o acórdão recorrido, mandando baixar os autos ao TCAN para conhecimento das questões que o mesmo considerou prejudicadas pela sua decisão.”.
Permanece assim sob litígio a declaração de caducidade da adjudicação à proposta do agrupamento/contra-interessado, que, pedida pela autora, foi decretada em 1ª instância.
Ao que é pertinente: ► O recurso do agrupamento/contra-interessado/adjudicatário S-., S.A., M., S.A., e A., Ldª.
Termina com seguintes conclusões (releva actual: 2 – Da (alegada) caducidade da adjudicação): 1 - A inexistência de certificação das normas EN 12675 e 50556 I.
Salvo o devido respeito, a sentença recorrida incorre numa confusão entre certificação e procedimento de avaliação de conformidade.
II.
O art.º 6.º da Directiva 2014/35/UE refere-se ao procedimento de avaliação de conformidade e não à certificação! III.
Tal como realça o preâmbulo deste diploma: “O fabricante, que é mais conhecedor do projecto e do processo de produção, encontra-se na melhor posição para efectuar o procedimento de avaliação de conformidade. Por conseguinte, a avaliação de conformidade deverá continuar a ser um dever exclusivo do fabricante”.
IV.
E no Programa de Concurso foi exigido, precisamente, que se apresentassem ambos os documentos: certificados de cumprimento e declaração de conformidade (porquanto têm objecto, âmbito, teor, responsabilidades e autorias diferentes) (cfr. pontos i) a iii) e ponto iv) da alínea b) do ponto 2.2.1 do artigo 19.º PC).
V.
Com efeito, considerando o interesse público em prossecução (segurança rodoviária), pretendeu a Entidade adjudicante exigência máxima, comprovada através da certificação (emanada de entidade independente, externa e acreditada), não sendo, por isso, suficiente meramente declarar a conformidade do produto.
VI.
A “declaração” de conformidade é, sem dúvida, da exclusiva responsabilidade do fabricante (também se designa de “declaração de desempenho” a que corresponde a “Marcação CE”), conferindo uma mera “presunção de conformidade” do produto com os “requisitos essenciais” das normas aplicáveis.
VII.
POR SUA VEZ, a “certificação” de cumprimento de uma Norma Europeia (EN), que constitui a norma-padrão e referencial técnico especificamente aplicável a determinado produto/equipamento, compete a uma entidade externa e independente (organismo certificador), constituindo garantia da certificação de “cumprimento pleno” dos parâmetros e requisitos técnicos (funcionais e de segurança) definidos nas citadas normas.
VIII.
Enquanto a “declaração” de conformidade/ marcação CE é obrigatória (para a comercialização do produto) e confere uma mera “presunção de conformidade” com os requisitos essenciais; a certificação é voluntária e garantia/prova de “cumprimento pleno” de todos os requisitos da norma (voluntária no sentido de que não é obrigatória para comercialização do produto, podendo porém ser exigida enquanto requisito adicional como forma de atestar o “cumprimento pleno” da norma).
IX.
O âmbito e a finalidade da Norma Europeia EN 12675 é precisamente proceder à especificação e definição dos parâmetros e requisitos funcionais de segurança aplicáveis especificamente a controladores de tráfego, sendo que a aquisição e instalação destes equipamentos constituem um dos principais objetos do contrato a concurso, em conjunto com o software de gestão de tráfego.
X.
E por ser uma área extremamente sensível para a segurança de pessoas e bens, é de todo compreensível e natural que a entidade adjudicante tenha optado por reforçar as exigências técnicas no que respeita o cumprimento pleno das normas: b. Apresentação de certificação de cumprimento das normas relativas ao modelo 1 de controlador de tráfego: i. EN 12675; (padrão standard da indústria quanto a compatibuilidade eléctrica / electromagnética e requisitos funcionais der hardware / software XI.
Acrescem ainda dois factos significativos, que não condizem com o entendimento sufragado pelo Tribunal, segundo o qual a declaração ou certificação assumem o mesmo valor.
XII.
PRIMO, porque se assim fosse, então por que razão as Autoras apresentaram certificados para três normas (EN 50556, EN 59293, EN 12368) e apenas para uma (EN 12675) apresentaram, tão-só, uma mera declaração de conformidade?..
Assumindo ainda uma promessa de certificação futura no âmbito dessa norma em falta? XIII.
SECONDO, se uma e outra exigências são idênticas e de igual valor e bastava a mera “declaração” do fabricante – como sustenta a sentença recorrida – por que razão as Autoras assumiram uma declaração de intenções (mera promessa de certificação!), pela qual o processo de “certificação” estaria concluído em inícios de 2018? (sem que, até hoje, exista certificação: disponível na internet em: https://www.certipedia.com).
XIV.
Desta forma violando a Autora, duplamente, uma exigência concursal: o equipamento que propôs não possui o certificado exigido (violação substantiva por não cumprimento do requisito técnico) e, como tal não instruiu a proposta com o mesmo (vício formal por não apresentação de documento obrigatório).
XV.
EM CONCLUSÃO, o teor da decisão judicial contradiz a matéria de facto constante nos autos, deve a mesma ser revogada neste ponto, excluindo-se a proposta apresentada pelas Autoras pela falta de apresentação de um dos documentos exigidos pelo Programa do Concurso.
2 – Da (alegada) caducidade da adjudicação XVI.
A douta sentença incorre, salvo o devido respeito, em vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de Direito.
XVII.
O legislador previu expressamente que a Declaração exigida na alínea a) do n.º 1 do art.º 81.º CCP (vulgo Anexo II do CCP ou Anexo X do procedimento em apreço), seja apresentada e assinada pelo representante comum dos membros do agrupamento adjudicatário.
XVIII.
Atente-se, desde logo, na formulação do modelo (minuta) do Anexo II disponibilizado pelo legislador, que prevê expressamente que a Declaração Anexo II deva ser adaptada para agrupamentos, quando no n.º 1 desse modelo se refere ao representante “(…) de agrupamento concorrente” e se prevê que se identifiquem as firmas (no plural) dos membros do agrupamento representados, conforme excerto que se transcreve para melhor leitura e compreensão: ANEXO II Modelo de declaração (a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 81.º) 1 – ... (nome, número de documento de identificação e morada), na qualidade de representante legal de (1) ... (firma, número de identificação fiscal e sede ou, no caso de agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), adjudicatário(a) no procedimento de ... (designação ou referência ao procedimento em causa), declara, sob compromisso de honra, que (…).
XX.
E a nota de rodapé nº 11 (relativa à assinatura da declaração) do referido modelo impõe que a assinatura desta declaração deve ser feita “nos termos do disposto nos n.º s 4 e 5 do artigo 57.º ”.
XXI.
E determina este n.º 5 do art.º 57.º que: “Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros (…)”.
XXII.
O próprio modelo legal do Anexo da Declaração identificada como X, prevê (impõe) a sua apresentação através de um representante comum, desde que constem no processo os respectivos instrumentos de mandato! XXIII.
Não só não resulta da lei que tal declaração tenha de ser apresentada de forma “individualizada” como defende o Tribunal a quo em contradição e violação directa da lei, como, ao invés, resulta inequivocamente da Lei que tal declaração pode, e deve, ser apresentada e assinada pelo representante comum do agrupamento – como o foi! A Lei impõe que a Declaração Anexo II, em caso de agrupamento e existindo representante comum, seja assinada por esse representante (art.º 57.º, n.º 5 CCP).
XXIV.
CONTUDO, o Tribunal a quo entendeu que a “Declaração Anexo X” prevista no art.º 24, n.º 1 do Programa de Concurso, e que equivale à “Declaração Anexo II” do CCP, teria obrigatoriamente de ser entregue – de forma individualizada – por cada um dos membros do agrupamento adjudicatário e, por ter sido assinada e entregue apenas pelo seu representante comum, faz incorrer o ora Recorrente em falta de cumprimento da entrega dos documentos de habilitação, dando lugar à caducidade da adjudicação.
XXV.
Tal...
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