Acórdão nº 2505/19.0BELSB-A de Tribunal Central Administrativo Sul, 10 de Setembro de 2020
| Magistrado Responsável | JORGE PELICANO |
| Data da Resolução | 10 de Setembro de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul.
A sociedade B..., Ldª, Requerente no âmbito do presente processo cautelar, vem interpor recurso da sentença proferida no TAC de Lisboa que julgou improcedente: - o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de 22/11/2019, tomada pela Comissão de Análise, que propôs que se adjudicasse a proposta apresentada pela contra-interessada “O L... – Imobiliária, Ldª”; - e ainda o pedido de suspensão de eficácia da deliberação da Junta de Freguesia de Galveias, datada de 03/12/2019, que adoptou tal proposta.
Apresentou as seguintes conclusões com as suas alegações de recurso: “11. A sentença recorrida deveria ter considerado provados os seguintes factos: A – A Requerente enviou um e-mail em 18.10.2019, à Junta de Freguesia de Galveias solicitando informações sobre a “C...”: “1. Qual o alcance do referido no n.º 13 do anúncio? O arrendatário vai reabilitar o imóvel mas não conhece o que o Senhorio pretende instalar nessa metade do 1º andar. Não existe qualquer caderno de encargos desta obra (dentro das obras de reabilitação). Caberá ao arrendatário deixar o espaço em condições do Senhorio entrar em obra e realizar as obras de adaptação ao fim pretendido ou é suposto o arrendatário realizar também estas obras (sobre as quais não são fornecidos dados)? 2. O que se pretende dizer como n.º 14 do anúncio? Pretende-se criar uma fração autónoma nesta metade do 1ª andar? Exclui-se este espaço do arrendamento? 3. Quem ficará responsável pelo espaço “C...”? Quem fica responsável pelos consumos da C...?».
B - A Requerida respondeu à Requerente por e-mail o seguinte: “ Deverá ficar é um ónus criado sobre tal espaço do 1.º andar” “A ideia é ser o arrendatário a realizar as obras e a propor uma intervenção para a C... que será coordenada com os serviços da Junta de Freguesia. O facto de não ser apresentado o Caderno de encargos para esse espaço tem a ver com o facto de que dependerá do uso que se pretenda dar ao edifício e da forma e proposta que seja apresentada para o espaço.
A ideia é que o arrendatário possa apresentar uma proposta de integração no projecto da “C...” que poderá ser de utilização comum ou independente. Deverá ficar é um ónus criado sobre tal espaço do 1.º andar Todos os consumos energéticos e de água/esgotos serão da responsabilidade do arrendatário. Pretende-se que a gestão do espaço seja feita em parceria.” .
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A fundamentação para estes dois factos consiste no teor dos próprios documentos e no acordo das partes.
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A sentença recorrida deveria ter ainda considerado provado o seguinte facto: C – O objecto social da Recorrente é a “Construção, remodelação, restauro, arrendamento e exploração de unidades hoteleiras”, como consta da certidão permanente junta com a sua candidatura ao procedimento concursal.
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A sentença recorrida deveria ter considerado como não provado o seguinte facto: «D - A Requerente, B..., Lda., é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à atividade de exploração e gestão hoteleira – acordo;».
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Com efeito, o objecto social da sociedade comercial é o que consta do título constitutivo e do registo comercial.
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Este facto só pode ser provado por documento e não admite prova por confissão (sendo certo que a Recorrente tão pouco confessou ter um outro objecto que não o constante no seu pacto. Social).
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Assim, esse facto não deve ser considerado provado, até porque afronta e é contrariado pelo registo comercial da Recorrente, como consta da certidão permanente junta à candidatura e consta do Processo Administrativo.
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A sentença recorrida fez incorrectas interpretação e aplicação do art. 120.º, n.º 1, 2.ª parte, do CPTA ao considerar inexistir o requisito de fumus boni iuris 9. A sentença recorrida decidiu incorrectamente que a Recorrente violou o nº 11 do Anúncio do procedimento.
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Com efeito, faz parte do objecto social da Recorrente a reabilitação urbana, que, como consta da candidatura, e da sua certidão comercial permanente que integra o PA , consiste em “Construção, remodelação, restauro, arrendamento e exploração de unidades hoteleiras”.
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Portanto a douta sentença recorrida ao decidir que a proposta da Recorrente violou o ponto 11 do anúncio constitui um erro de qualificação jurídica do facto constante do registo comercial da recorrente e provado pela certidão comercial permanente, e violou os artºs 9º nº 1 –d) do Código das Sociedades Comerciais e do artº1º nº 1, 3º nº 1 – a), 11º e 13º nº 2 do Código do Registo Comercial e do artºs 371º nº 1 do Código Civil 12. Para além do mais, a Recorrente demonstrou na sua proposta que explora o B...hotel L..., num imóvel, cuja reabilitação, licenciamento e obra promoveu, demonstrado a sua experiência na reabilitação de imóveis.
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Pelo que a experiência em reabilitação urbana da Recorrente (enquanto promotora/ Dona de Obra) foi demonstrada documentalmente na sua proposta contratual.
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Acresce que o objecto do procedimento concursal é o arrendamento de um imóvel e não de um contrato de empreitada! 15. Sendo que o arrendatário se compromete, além do valor de renda, a executar uma obra de reconstrução, podendo recorrer para o efeito recorrer a arquitetos e empreiteiros para executar a obra (como demonstrou que já fez anteriormente com muito sucesso).
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Não é condição do concurso que os candidatos fossem empresas de construção civil com alvará de construção nem essas empresas têm qualquer nenhum interesse em arrendar este imóvel pois não está sequer no seu escopo o subarrendamento ou exploração turística.
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O facto de constar do seu objecto social essa actividade (construção, remodelação e restauro de imóveis), não é de per si, habilitante.
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O anúncio não diz, nem prevê de que forma se demonstra a experiência em reabilitação urbana.
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Esta condição não é excludente nem é motivo de exclusão, por tal previsão não constar das peças concursais.
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A Contra-interessada não demonstrou (nem podia) ter experiência em reabilitação urbana (uma vez que não tem qualquer pessoal nos seus quadros).
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A douta sentença recorrida violou disposto no artº 70º nº 1 – al. a) do CCP, ao não reconhecer tal vício de que padece o acto suspendendo, bem como os artº 75º nº 1 – a) do CCP e o art. 53º nº1 alínea a) da Diretiva 2004/18.
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A sentença recorrida, violou, finalmente, o artº 13º da Constituição ao não reconhecer que os actos impugnados violaram o princípio da igualdade.
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O facto de a Recorrente dizer que “As demais condições contratuais terão em consideração o previsto no programa e caderno de encargos do procedimento para arrendamento.”, significa que declarou na sua proposta que aceitava todas as condições decorrentes do anúncio!! 24. A Recorrente diz expressamente que considera/aceita/respeita todas as condições previstas no programa e caderno de encargos do procedimento, sem as concretizar, pois quase todas carecem de definição.
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A Requerente aceitou todas as condições previstas no programa e caderno de encargos do procedimento, sem as concretizar pois quase todas carecem de definição.
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Os concorrentes não podem ser excluídos do procedimento concursal por falta de determinação do objecto da cláusula do caderno de encargos e anúncio, referente à “C...”.
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A sentença recorrida fez incorrectas interpretação da proposta contratual da Recorrente ao decidir que os requisitos enunciados nos pontos 12., 13. e 14.
do Anúncio não foram cumpridos, pois não foi feita declaração expressa de aceitação de todas as condições, nem apresentada proposta em respeito pelos termos especificamente determinados nas peças procedimentais, pelo que, também por esta razão, se conclui que a proposta foi validamente excluída.
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Não foi a Recorrente que se deixou de pronunciar sobre esse parâmetro do caderno de encargos.
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As peças concursais são totalmente omissas na definição do protocolo para a C....
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Na resposta ao pedido de esclarecimentos a Recorrida admitiu que a ideia é que o arrendatário (que não se confunde com o candidato) possa apresentar uma proposta de integração do projecto da “C...” … logo poderá vir a determinar-se que ser a Freguesia de Galveias a vir a fazê-lo! 31. Alias, a cláusula 12 do anúncio já referia que deverá ser criado um protocolo com condições referenciais e descontos com a Junta de Freguesia, para residentes na Freguesia de Galveias em caso do destino do edifício ser o alojamento urbano.
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Portanto esta cláusula é uma cláusula condicional, que aponta para um momento futuro (posterior ao momento da candidatura).
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A Recorrida não indicou qual o(s) destino(s) aceite(s) para o edifício no procedimento.
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Cabia à Recorrente tão somente e apenas dizer expressamente que respeitaria as condições previstas no anúncio e procedimento, o que inclui a C....
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As cláusulas referidas do anúncio nos artigos 13º e 14.º nada estabelecem, quanto ao seu objecto, sendo este absolutamente indeterminado.
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Esta circunstância afecta a determinabilidade do objecto dessas cláusulas do Contrato, no que respeita ao que se pretende fazer na C....
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Mas, essa indeterminação, não afecta a validade do mesmo, pelo que o concurso mantém-se válido.
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O que sucede é que não pode a entidade adjudicante exigir mais do que aquilo que consta das peças concursais.
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A Recorrida auto-vinculou-se às exigências e requisitos que propôs nas peças concursais.
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Deste modo, não pode exigir mais aos concorrentes do que aquilo que ela própria estabeleceu.
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Apenas se consideram nulos os negócios jurídicos de objecto indeterminável, mas não os de objecto indeterminado.
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Neste contexto, “a determinabilidade subsequente terá de advir da existência de um critério objectivo, legal ou negocial, que permita estabelecê-la, ou seja, que permita fixar ou estabelecer o conteúdo da prestação ou demarcar/individualizar o seu objecto e respectivos termos e limites.
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Apesar de inexistir vício procedimental, subsiste facto gerador de indeterminabilidade da cláusula, o que apesar de ser válido, não...
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