Acórdão nº 00197/18.3BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 15 de Julho de 2020

Magistrado Responsável:Frederico Macedo Branco
Data da Resolução:15 de Julho de 2020
Emissor:Tribunal Central Administrativo Norte
RESUMO

1 – Não tem respaldo legal o entendimento de acordo com o qual, após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 307/2007 de 31 de agosto, com as sucessivas alterações, nomeadamente da redação introduzida pelo Decreto-Lei nº 171/2012, não é possível autorizar a instalação de novas farmácias sociais. 2 – Ao se impor, ainda que veladamente, que uma entidade do sector social para possa abrir uma farmácia social privativa, ter de constituir uma Sociedade Comercial, constitui uma violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição, em linha com o... (ver resumo completo)

 
TRECHO GRÁTIS

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório A F. - ASSOCIAÇÃO DE SOCORROS MÚTUOS DA (...), Contrainteressada na presente Ação, intentada por M.

contra o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos Saúde, tendente, à declaração de nulidade ou a anulação da Deliberação do Conselho Diretivo da Entidade Demandada, de 08/09/2016, que aprovou o processo de instalação de farmácia social privativa com a designação de “Farmácia (...)”, bem como o pagamento de uma quantia indemnizatória, não se conformando com a Sentença proferida no TAF do Porto, em 4 de Outubro de 2019, que decidiu, em síntese, anular o ato objeto de impugnação, que aprovou o processo de instalação de farmácia social privativa, veio em 10 de novembro de 2019 recorrer jurisdicionalmente da mesma.

Formula a aqui Recorrente/A F.

nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões: “Pronúncia excessiva. Omissão do princípio do contraditório.

  1. Na medida em que a douta decisão recorrida aplica (1) a norma do nº 2 do artigo 59º-A que manda desatender o nº 3 do artigo 14º, ambos do DL 307/2007, na redação do DL 171/2012; (2) entendimento esse vazado no douto acórdão do STA de 06.07.2018; (3) sem que o ato recorrido tenha por fundamento esse entendimento e sem que a recorrente e a recorrida tenham invocado essa factualidade ou este entendimento de direito e (4) sem que às partes fosse dada a oportunidade de se pronunciarem; ocorreu uma decisão surpresa proibida por lei.

  2. Ocorreu, pois, a nulidade da parte final da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC - excesso de pronúncia e bem assim falta de prévio contraditório na dimensão do nº 3 do artigo 3º do CPC, normas aplicáveis ex vi CPTA, o que aqui se invoca.

  3. Dessa nulidade, resulta nítido prejuízo para a ora recorrente, que assim viu ser-lhe retirado o meio de defesa que seria oportuno usar: alegar as inconstitucionalidades que aqui alega; IV. Dessa nulidade e do não uso, na forma apontada, do dever de gestão processual (artigo 6º do CPC) resultou para a recorrente, ser-lhe retirado o meio de defesa que seria oportuno usar quando à decisão de revogar o ato impugnado quando à venda de MNSRM, daqui resultando notória ilegalidade assacada ao douto aresto recorrido, uma vez que tal atividade nada tem a ver com o regime do DL 307/2007 (LPF), o que aqui se invoca.

    Falta de pronúncia - nulidade V. Na medida em que o douto aresto recorrido (1) não se pronunciou quanto ao alegado nos artigos 49º a 57º da contestação (2) o próprio aresto recorrido se refere que as EES só podem aceder à propriedade de farmácias nos mesmos termos das entidades do sector lucrativo - através de sociedades comerciais e por concurso - em desacordo com o acórdão do TC 612/2011, (3) e faz de conta que ninguém trouxe para o pleito o regime de licenciamento que em concreto se reputa aplicável, para além do DL 307/2007; ocorre falta de pronúncia sobre a solução adiantada pela aqui recorrente.

  4. Daí que se verifique a nulidade da parte inicial da alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, aplicável ex vi CPTA} que aqui se invoca.

    Contradição entre factos provados e a decisão adotada. Ilegalidade notória da decisão recorrida VII. A douta decisão recorrida quanto à anulação do ato recorrido na parte relativa à venda de MNSRM, constitui afronta ao regime jurídico de licenciamento de venda de MNSRM que consta dos 1) Decreto-Lei n.º 134/200S, de 16 de Agosto (2) Decreto-Lei n.º 238/2007, de 19 de Junho (3) Portaria n.º 827/2005, de 14 de Setembro e (4) Deliberação n.º 1706/2005, de 7 de Dezembro (5) Proibição da venda de tabaco em locais de venda de MNSRM Circular Informativa n.º 045/CD de 03/03/2008.

  5. Pelo que deve ser substituída por outra que se conforme com a legalidade.

  6. Nessa medida, dando-se como provado no facto 3, em conjunto com o facto 6, de onde resulta que o licenciamento abrange a venda de MNSRM, que se rege por ordenamento jurídico diferente da LPF aplicável apenas à venda de MSRM e que foi a única citada no aresto ora recorrido, ocorre a nulidade da alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPC, o que se invoca.

    Da inconstitucionalidade da norma do nº 2 do artigo 59ºA do DL 307/2007, na redação do DL 171/2012, na parte que desaplica às EE5 o nº 3 do artigo 142 do mesmo diploma legal X. A matéria que se trata neste caso, tem a ver com a definição dos sectores de propriedade dos meios de produção, e por isso é uma competência exclusiva da AR, nos termos da alínea j) do nº 1 do artigo 165º da CRP.

  7. E isso resulta claro do próprio DL 307/2007, uma vez que a única lei de autorização legislativa conferida ao Governo, na matéria em causa, que foi a Lei n.º 20/2007, de 12 de Junho que "autoriza o Governo a legislar em matéria de propriedade das farmácias e a adaptar o regime geral das contraordenações às infrações cometidas no exercício da atividade farmacêutica", XII. Mas tal autorização teve apenas a duração de 180 dias nos termos do seu artigo 4º.

  8. Muito embora o Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08, refira que é emitido "nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 198º da CRP", invocando-se matéria de reserva relativa da AR, o certo é que não invoca qualquer lei de autorização legislativa no sentido de permitir ao Governo alterar a lei, visando impossibilitar ou proibir as EES de aceder a "farmácias sociais" através das suas vestes próprias de associações, como resulta da alteração da redação do artigo 59ºA-2 do DL 307/2007, que impede a aplicação à EES do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal, a disposição que consagrava o acesso das EES a farmácias sociais, na leitura do acórdão do TC nº 612/2011.

  9. Também, entre Janeiro de 2012 e Agosto de 2012, nenhuma lei foi emitida pela AR que permitisse ao Governo semelhante opção jurídica, conforme documento da AR em anexo.

  10. Pelo que a norma do nº 2 do artigo 59ºA do DL 307/2017, na redação do DL 171/2012, padece de inconstitucionalidade orgânica na medida em que manda desaplicar às EES o nº 3 do artigo 14º da mesma lei, devendo ser desaplicada pelo Tribunal, porque o Governo não tinha competência para o efeito.

  11. Mesmo que existisse qualquer autorização legislativa, o que não se consente, a alteração da lei não se conteve nos seus limites e por isso sempre ocorreria ilegalidade, porquanto a norma aplicada (nº 2 do artigo 59ºA do DL 307/2007, na redação do DL 171/2012, na medida em que afasta a aplicação às EES do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal), por extravasar o sentido e extensão da respetiva lei de autorização seria ilegal, o que à cautela se invoca.

  12. O único sentido e limites em que uma autorização legislativa poderia ser balizada pela AR, são revelados pelo próprio exórdio do DL 171/2012, que fala na adequação à jurisprudência do acórdão do TC 612/2011, o que, de forma escandalosa e grosseira não é feito, fazendo-se o inverso na medida em que (1) não se fixou prazo para as farmácias que vendiam ao público em geral se adaptarem (2) veio dizer-se diz-se no nº 2 do artigo 59ºA do DL 307/2007 que o nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma, não se aplica às farmácias das EES, ou seja, vem dizer-se, implicitamente, que as EES, se quiserem aceder à propriedade da farmácia social, vão ter que se constituir em sociedades comerciais para acederem à propriedade das farmácias socais, mas nunca nas suas vestes de associação na venda de MSRM apenas aos membros do seu substrato associativo. Ou seja, faz-se o contrário do que diz o acórdão do TC.

  13. Cremos que este tipo de grosserias ostensivas, que não são admissíveis no plano técnico-jurídico, pelo que deveriam ser objeto de necessária investigação pelo MP.

  14. Para além do mais, a norma do artigo 59º-A nº 2 do DL 307/2007, na medida em que aniquila o acesso das EES à instalação de farmácias sociais, nas vestes de associação, para venda de MSRM, apenas aos membros do seu substrato associativo e as obriga, caso queiram aceder a essa propriedade, a usar a forma travestida em sociedades comerciais (forma usada pelas entidades do sector privado especulativo), viola o princípio constitucional da coexistência do sector social com o sector privado consagrado no artigo 82º da CRP, viola o princípio da proteção do sector social previsto na alínea f) do artigo 80º da CRP e não se respeita o princípio consagrado no nº 5 do artigo 63º da CRP e viola o princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição. O que se invoca XX. Pelo que deveria e deve ser desaplicada.

  15. Viola-se ainda, de forma acintosa, a alínea c) do artigo 10º da Lei n.º 30/2013, de 8 de Maio (Lei de Bases da Economia Social), aprovada por unanimidade na AR, na medida em que compete aos poderes públicos "remover os obstáculos que impeçam a constituição e o desenvolvimento das atividades económicas das entidades da economia social", fazendo-se exatamente o contrário do que se diz, de forma inqualificável.

  16. Foram violadas as disposições legais que se citaram e invocaram nos lugares próprios.

    Termos em que, com os melhores de direito, devem julgar-se procedentes as nulidades e devolver o processo ao Tribunal “a quo" para que as aprecie à luz do que acima se alega, devendo a final decidir-se pela procedência do pedido feito ao Infarmed, mediante a desaplicação do normativo que se julgue contra os princípios constitucionais invocados e outros que sejam aplicáveis, assim se fazendo como se espera Justiça!” O aqui Recorrido/INFARMED veio apresentar contra-alegações de Recurso em 12 de dezembro de 2019, não tendo apresentado Conclusões.

    Igualmente em 12 de dezembro de 2019 veio a Autora, aqui Recorrida, M.

    , apresentar as suas contra-alegações de Recurso, nas quais concluiu: “1- A douta sentença recorrida anulou o ato impugnado, consubstanciado na deliberação datada de 08/09/2016 do Conselho Diretivo do Infarmed, IP que aprovou, nos termos propostos pela contrainteressada e ora recorrente, o processo de instalação de farmácia social...

Para continuar a ler

PEÇA SUA AVALIAÇÃO