Acórdão nº 664/19.1BEALM-S1 de Tribunal Central Administrativo Sul, 30 de Janeiro de 2020
| Magistrado Responsável | ANA CELESTE CARVALHO |
| Data da Resolução | 30 de Janeiro de 2020 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO A.........., SA e A.........., S...........
, devidamente identificadas nos autos, inconformadas, vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, datada de 14/10/2019, que no âmbito do incidente de adoção de medida provisória, previsto no artigo 103.º-B do CPTA, deduzido na ação de contencioso pré-contratual instaurada contra a T.......... – T.........., SA e a Contrainteressada A……..
, julgou improcedente o incidente deduzido, recusando a adoção da medida provisória requerida, de readmissão provisória das Autoras até à prolação de sentença que decida a impugnação do ato de exclusão do Agrupamento candidato n.º 3 ao Procedimento de Negociação n.º 03…/2019-D…/TT, para o Fornecimento com Manutenção Global Integrada de Dez Navios para a T.......... , acompanhada, se assim for entendido, de uma prorrogação do prazo para a apresentação das propostas.
* Formulam as aqui Recorrentes, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem: “1. Considerando a duração normal das ações de contencioso pré-contratual, a morosidade acrescida que a ação principal enfrenta por força das dificuldades de citação da contrainteressada na Austrália e o calendário de entrega dos navios previsto na cláusula 17ª do Caderno de Encargos, é evidente, que ao contrário do que sustenta a sentença recorrida, há elementos mais do que suficientes nos autos para concluir que, efetivamente, é mais do que certo que o contrato será executado materialmente na pendência da ação e, inclusivamente, de forma irreversível, impossibilitando a retoma do procedimento e gerando uma situação de facto consumado; 2. O argumento contido na sentença recorrida de que não existe risco de ser celebrado de imediato o contrato porque faltam tramitar as fases subsequentes do procedimento pré-contratual de negociação é destituído de sentido, porquanto relevante é o risco da produção de consequências lesivas durante a pendência da ação, que nunca durará menos de um ano, além de que a inexistência de outras propostas permitirá reduzir ao mínimo o tempo necessário até à celebração do contrato; 3. Ao afirmar que nada obsta a que o procedimento seja retomado com o convite a dirigir às requerentes para a apresentar proposta, porque a execução de eventual de decisão de procedência assim o determina, independentemente de ter sido já negociada a proposta da contrainteressada, a sentença recorrida coloca-se num plano puramente teórico e abstrai-se da realidade; 4. Desde logo, seria juridicamente duvidosa a solução de permitir a apresentação de proposta pelas requerentes depois de apresentada e conhecida a proposta da contrainteressadas e seus atributos; 5. Por outro lado, considerando a duração expectável da pendência da ação principal até ao trânsito em julgado e os prazos de entrega dos navios fixados no caderno de encargos é mais do que provável que no momento em que a sentença viesse a ser executada já o contrato estaria materialmente executado em medida definitiva e irreversível, com o fabrico e entrega de parte significativa dos navios a fornecer, gerando-se uma situação de impossibilidade absoluta, que consubstancia causa legítima de inexecução da sentença, nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do CPTA; 6. Ainda que assim não fosse, o próprio texto da Resolução do Conselho de Ministros n.º 11/2019 citada na sentença recorrida, que descreve uma situação de urgência na substituição da frota de navios da entidade demandada, permite antecipar a invocação de causa legítima de inexecução com fundamento em excecional prejuízo para o interesse público; 7. Ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, face aos elementos disponíveis nos autos, a medida provisória requerida é necessária para evitar que o agrupamento composto pelas Autoras fique definitivamente afastado da possibilidade de obter a adjudicação do contrato, já que no caso de ela ser recusada gerar-se-á uma situação de facto consumado – a execução material do contrato – que impossibilita a retoma do procedimento para que no mesmo possa ser novamente selecionado o adjudicatário; 8. Está, pois, preenchido o requisito do periculum in mora; 9. Ao assim não decidir, a sentença recorrida interpretou erradamente as peças do procedimento e violou o artigo 103.º-B, n.ºs 1 e 3 do CPTA, devendo, como tal, ser revogada; 10. Em consequência do erro de julgamento cometido na apreciação do periculum in mora, a sentença recorrida não chegou a proceder à ponderação de danos prevista no n.º 3 do artigo 103.º-B do CPTA, impondo-se a este Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo disposto no n.º 2 do artigo 149.º do CPTA, que proceda à referida ponderação; 11. O decretamento da medida provisória requerida tem apenas por efeito permitir ao agrupamento constituído pelas requerentes apresentar a sua proposta, não implicando qualquer paralisação do procedimento; 12. Da sua adoção não resulta, pois, qualquer dano muito menos para o interesse público, o qual só sai beneficiado, na medida em que se a medida for decretada haverá concorrência efetiva nas fases de apresentação e de negociação das propostas. Caso contrário a contrainteressada não terá qualquer incentivo para ser competitiva nos atributos da proposta e na respetiva negociação, podendo, designadamente, “encostar” o seu preço ao preço base; 13. A boa interpretação e aplicação do artigo 103.º-B, n.º 3 do CPTA determina, em face da realidade dos autos, o decretamento da medida provisória requerida.”.
Pedem que se conceda provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida, decretando-se a medida provisória requerida.
* A ora Recorrida, T.......... , SA, notificada, apresentou contra-alegações, em que concluiu do seguinte modo: “I. A adoção das medidas provisórias previstas no art.º 103.º-B, n.ºs 1 e 3, do CPTA, reclama a aplicação conjugada de dois critérios: o do periculum in mora e o da ponderação de interesses. Assim, conforme o preceituado no citado artigo, tais medidas serão tomadas quando (1) se se verificar uma situação de facto consumado ou a impossibilidade da retoma do procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário; e (2) se os danos que resultarem da adoção da medida não forem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que a lesão possa ser evitada e atenuada com a adoção de outras medidas. De fora fica, pois, o critério do fumus boni iuris.
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Se não estamos perante uma situação de facto consumado ou uma impossibilidade de retoma do procedimento para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário, todos os prejuízos decorrentes são irrelevantes no contexto da verificação do periculum in mora.
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Sabemos que há calendários apertados, impostos pelos fundos europeus, mas como bem refere o juiz a quo: “Estando em causa um procedimento de negociação, que integra as fases previstas no artigo 194.º, do Código dos Contratos Públicos - a) apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos; b) apresentação e análise das versões iniciais das propostas; c) negociação das propostas; d) análise das versões finais das propostas e adjudicação -, tendo o ato impugnado sido praticado na 1ª fase - o ato impugnado qualificou o Candidato n.º 1, e excluiu as restantes candidaturas, entre as quais a candidatura apresentada pelo agrupamento constituído pelas Autoras (candidato n.º 3) -, não podemos sequer concluir que existe o risco de se iniciar, de imediato, a execução do contrato.”.
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Se, de facto, ainda nos encontramos na primeira fase do procedimento de negociação (apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos), há ainda mais 3 fases, que inelutavelmente demorarão. Acrescente-se que não fazendo parte do procedimento de qualificação qualquer requisito de disponibilidade de calendário, os prazos poderão sofrer alterações, estando as partes perante um facto incerto.
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Assim, ao momento do julgamento da presente medida provisória, o julgador não poderia ter tomado outra medida diferente dado que pelo decurso do tempo é ainda possível de executar a sentença e retomar o procedimento para adjudicar novamente o contrato.
VI.
É atendendo ao tempo de desenvolvimento dos projetos, construção e entrega dos navios que o procedimento deve desenrolar-se. Esse tempo de desenvolvimento dos projetos deve ainda contemplar, na perspetiva do julgador, os atrasos próprios do procedimento de negociação, que vão muito além do ano e meio até ao trânsito em julgado invocado. Estamos a falar de 5 anos – e perante estas evidências, refuta-se completamente o que os recorrentes alegam.
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Caso esteja verificado o periculum in mora, por erro de julgamento, o que não se admite, podemos adiantar e concluir que, qualquer readmissão, pela denominada qualificação provisória que o autor assim denomina, e conforme alegado no pedido, não é inócua, uma vez que: a. Vai implicar o atraso irremediável do procedimento contratual com perda dos fundos europeus pelo incumprimento do...
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