Acórdão nº 01797/10.5BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 20 de Dezembro de 2019

Magistrado Responsável:Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Data da Resolução:20 de Dezembro de 2019
Emissor:Tribunal Central Administrativo Norte
RESUMO

I-Contrariamente ao invocado pela Entidade Demandada, o Apelante foi prejudicado no seu direito de defesa e no seu direito ao contraditório ao ver-se impedido de participar na formação da decisão impugnada através de audiência prévia; I.1-embora a sentença recorrida não tenha analisado a questão de acordo com a natureza discricionária do acto impugnado, a decisão de não aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo seria a mesma, uma vez que aquele princípio não pode ser aplicado para salvar actos discricionários; I.2-a eventual dispensa da audiência prévia com fundamento na urgência da decisão também não podia operar, porquanto essa urgência tinha de ser afirmada antes da emissão do acto e nunca posteriormente, como é o caso; I.3-como afirmado, a ilegalidade emergente da falta de pressupostos de facto e de direito assegura de forma mais eficaz a tutela dos interesses do Autor, porquanto impede a renovação do acto impugnado pela Administração; I.4-a única utilidade que o Autor pode... (ver resumo completo)

 
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Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO A. F. M., residente na Rua (…), instaurou acção administrativa especial contra o Ministério das Finanças, com sede na Rua (…), pedindo a anulação do despacho nº 9363/2010, de 20/05/2010, emitido pelo Director-Geral dos Impostos e publicado no DR 2ª série, nº 107, de 02/06/2010 e bem assim a condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e a dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no acto impugnado.

Indicou como Contrainteressado J. M. C. G., melhor identificado nos autos.

Por decisão proferida pelo TAF de Braga foi julgada procedente a acção, anulado o acto impugnado e condenada a Administração a adoptar os actos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e a dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no acto impugnado.

Desta vêm interpostos recursos pelo Ministério das Finanças e pelo Autor, este na parte em que a sentença julgou improcedente uma causa de invalidade invocada na p.i., que, no seu entender, assegurava de forma mais eficaz a tutela do seu direito.

Alegando, Aquele concluiu: 1) O objeto do presente recurso jurisdicional é a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 05.02.2016, proferida na ação administrativa especial acima indicada, no segmento em que decidiu anular o ato impugnado, com fundamento na falta de audiência prévia do Autor ora recorrido, A. F. M..

2) Ou seja, a sentença recorrida decidiu anular o despacho nº 35/2010, datado de 20 de Maio de 2010, proferido pelo então Diretor-Geral dos Impostos, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 107, de 2.06.2010, o qual procedeu à nomeação em regime de substituição do Contrainteressado, J. M. C. G., para o cargo de Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de (...).

3) Conforme foi dado como provado pela sentença recorrida, aquele cargo dirigente, para o qual fora nomeado em regime de substituição o indicado Contrainteressado, ficara vago na sequência de o seu então titular, o Técnico de Administração Tributária Principal, E. J. G. S., ter ingressado na situação de aposentação no dia 1 de Maio de 2010.

4) Perante essa vacatura do cargo em causa, o então Diretor de Finanças de (...) apresentou ao Diretor-Geral dos Impostos uma proposta, datada de 3.05.2010, no sentido de ser nomeado em regime de substituição o indicado Contrainteressado.

5) Essa proposta, tendo logrado obter o necessário acolhimento, faz parte integrante do ato impugnado, o qual, nos termos e com os fundamentos constantes da mesma, procedeu à nomeação, com efeitos reportados a 1 de maio de 2010, nos termos do artigo 27º da Lei nº 2/2004, de 15 de janeiro, conjugado com o nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de dezembro, em regime de substituição, para o cargo de Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de (...) do Técnico de Administração Tributária de nível 2, J. M. C. G., ora Contrainteressado.

6) Ao tempo, o Autor e Contrainteressado exerciam funções na Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de (...), sendo que o Autor tinha a categoria de Técnico de Administração Tributária Assessor, grau 6, e o Contrainteressado tinha a categoria de Técnico de Administração Tributária de nível 2, grau 4 (Anexo III ao Decreto-Lei nº 557/99, de 17.12).

7) Isto é, conforme salientado pela sentença recorrida, o Autor tinha uma categoria profissional mais elevada do que o Contrainteressado, circunstância, essa, relevante para efeitos de operar a eventual substituição legal, mas irrelevante para efeitos de nomeação em regime de substituição (artigo 14º, nºs 1, alínea e), e 2, segunda parte, do Decreto-Lei nº 557/99, de 17.12).

8) Conforme foi, também, considerado pela sentença recorrida, no âmbito da providência cautelar intentada pelo Autor ora recorrido, que correu termos sob o nº 988/10.3BEBRG, foi deferida a suspensão de eficácia do despacho impugnado – o despacho nº 35/2010, datado de 20.05.2010 -, tendo o Autor intentado ação executiva, que correu termos sob o nº 1174/11.0BEBRG, com vista à execução da decisão proferida naquele processo cautelar.

9) Relativamente a esses processos, que integram o elenco dos factos provados na ação, importa salientar que, por força do deferimento da suspensão de eficácia do despacho impugnado, o Contrainteressado cessou o desempenho do cargo dirigente – Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária - para o qual fora nomeado em regime de substituição pelo despacho impugnado e o então Diretor de Finanças de (...) passou a assumir todas as responsabilidades inerentes a essa unidade orgânica, conforme foi aduzido e demonstrado na ação executiva.

10) Pelo que o Autor ora Recorrido, a quem jamais, no âmbito do processo cautelar, foi reconhecido o direito a assumir, ao abrigo da alínea e) do nº 1 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, o desempenho do cargo de Chefe de Divisão da Divisão de Justiça Tributária, não foi chamado a desempenhar esse cargo dirigente.

11) O que demonstra, ao invés do que considerou a sentença recorrida, a qual, com o devido respeito, padece de erro nos pressupostos, que se não tivesse sido praticado o despacho impugnado o cargo dirigente em causa não seria exercido pelo Autor ora Recorrido.

12) Note-se que, diferentemente do que ponderou a sentença recorrida, o Autor, por via da substituição legal, nunca ocuparia o cargo dirigente em causa; tal substituição, como, aliás, se verificou com o Contrainteressado, enquanto substituto nomeado em regime de substituição, consubstanciar-se-ia no mero exercício de funções correspondentes a esse cargo.

13) Na realidade, a sua ocupação teria de verificar-se no âmbito do procedimento concursal previsto no artigo 20º da Lei nº 2/2004, de 15.01, no qual o Autor, apesar da sua categoria, não teria qualquer preferência relativamente aos demais potenciais candidatos.

14) Ao invés do que considerou a sentença recorrida, a Proposta, datada de 3 de Maio de 2010, do Diretor de Finanças de (...), a qual foi acolhida pelo despacho impugnado, não dizia respeito ao Autor.

15) A proposta em causa, conforme resulta do disposto do nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, é de nomeação e, não, uma proposta de não nomeação.

16) Isto é, o Autor não foi objeto de qualquer proposta de nomeação para o cargo dirigente em causa, não tendo sido destinatário de qualquer ato emitido no procedimento de nomeação em questão, pelo que o mesmo, acerca daquela Proposta apresentada pelo Diretor de Finanças de (...), não tinha o direito de ser ouvido nesse procedimento antes de ser tomada a decisão consubstanciada no despacho impugnado.

17) Mas caso se entendesse que o Autor era interessado no procedimento para os efeitos do disposto no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo, a não realização da diligência em causa - audiência prévia de interessado - jamais deveria conduzir à anulação do ato impugnado.

18) Isso porque os elementos carreados para a ação executiva demonstram que a audiência prévia do Autor não teria a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada no procedimento.

19) Por conseguinte, ao invés do que decidiu a sentença recorrida, que, com o devido respeito, errou ao não fazer uso do princípio do aproveitamento do ato, tendo, outrossim, feito uma incorreta aplicação do artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo, deveria considerar-se que a falta de audiência do Autor se degradou em diligência não essencial.

20) Conforme salientado no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25.06.2015, processo nº 01391/14, disponível em www.dgsi.pt, “…a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem formado uma sólida orientação no sentido de que os vícios de forma não impõem, necessariamente, a anulação do acto a que respeitam, e que as formalidades procedimentais essenciais se podem degradar em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las. Consequentemente, e tendo em conta que a audiência prévia dos interessados não é um mero rito procedimental, a formalidade em causa (essencial) só se podia degradar em não essencial (não invalidante da decisão) se essa audiência não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e se se impusesse, por isso, o aproveitamento do acto – utile per inutile non viciatur. O que exige um exame casuístico de análise das circunstâncias particulares e concretas de cada caso”.

21) Em qualquer caso, considerando o teor do item 4 da Proposta, de 3 de maio de 2010, do Sr. Diretor de Finanças de (...), seria de considerar o caráter urgente do despacho impugnado, circunstância que dispensaria a audiência de interessado, nos termos do artigo 103º, nº 1, alínea a), do Código do Procedimento Administrativo.

22) Pelo que, ao invés do que foi decidido pela sentença recorrida, no caso, a falta de audiência prévia do Autor no âmbito do procedimento em causa não consubstancia um vício que acarrete a anulação do despacho impugnado, nos termos do artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo.

23) Conforme flui do exposto, com o devido respeito, a sentença recorrida está inquinada de erro nos pressupostos, errou ao não fazer uso do princípio do aproveitamento do ato, tendo, outrossim, feito uma incorreta aplicação do artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo não merecendo, em consequência ser confirmada, no segmento aqui impugnado.

Termos em que, e com o suprimento, deve o presente recurso ser julgado procedente, devendo, em consequência, a sentença recorrida ser revogada, no segmento em que decidiu anular o ato impugnado, com fundamento na falta de audiência prévia do Autor ora recorrido, A. F. M..

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