Acórdão nº 00286/14.3BEVIS de Tribunal Central Administrativo Norte, 13 de Dezembro de 2019
| Magistrado Responsável | Maria Fernanda Antunes Apar |
| Data da Resolução | 13 de Dezembro de 2019 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO N. G. F., (…), residente na (…), propôs acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido contra o Ministério da Administração Interna, com sede na Praça (…), pedindo a condenação deste no pagamento do suplemento remuneratório referente ao ano de 2009, no valor de € 9.276,26, em virtude de no período compreendido entre 01/01/2009 e 31/12/2009 ter desempenhado funções de patente superior à que detinha, ou seja, funções de Coronel com a patente de Major e para as quais foi nomeado, nos termos dos artigos 12º do DL 504/99, de 20 de novembro e 17º do DL 298/2009, de 14 de outubro, acrescido dos juros vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento.
Por decisão proferida pelo TAF de Viseu foi julgada improcedente a acção e absolvida do pedido a Entidade Demandada.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Autor formulou as seguintes conclusões: 1. Inconformado com a sentença proferida nos presentes autos que julgou a acção totalmente improcedente e absolveu o Recorrido do pedido, dele vem interposto o presente recurso de apelação, restrito à apreciação de questões de índole jurídica.
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Com o presente recurso o Recorrente pretende a reapreciação da matéria de direito, constante da sentença recorrida, que se impugna, por confronto com a matéria de facto dada por provada e constante da sentença recorrida.
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A sentença recorrida é omissa, na matéria de facto dada por provada, a qualquer facto que ateste que o Recorrente não foi graduado no posto de Coronel, nem nunca requereu essa graduação, apenas constando essa referência na fundamentação jurídica do aresto em análise, mais propriamente na página 11.
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Afirmar-se que o Autor não foi graduado no ponto de Coronel, nem nunca requereu essa graduação constitui, para nós, salvo o devido respeito por opinião diversa um facto, que não é de conhecimento notório e para o qual é necessário fazer prova do mesmo.
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Na matéria de facto dada por provada não consta esse facto, o qual foi dado por não provado, em face da expressão resultante da douta sentença recorrida, onde se lê: todos os factos, com interesse para a decisão da causa, constantes dos presentes autos e do processo administrativo, foram objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade descrita, logo, ele não poderia ser utilizado pelo Tribunal para assentar na construção jurídica que acaba por desenvolver acerca do caso dos autos, pois que, se a subsunção consiste na aplicação do direito aos factos tidos por provados, essa subsunção inexiste se o facto não foi dado por provado, o que desde já se deixa alegado para os devidos e legais efeitos.
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No nosso ordenamento jurídico a regra é que, quem alega um facto, tem obrigação de prová-lo, isto é, o que conceptualmente se designa de ónus de prova, tal como vem preceituado no art. 342.º do Cód. Civ. e habitualmente se designam de factos constitutivos.
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Assim, alegar-se que alguém não foi graduado em determinado posto ou que nem sequer requereu a sua graduação é um verdadeiro facto impeditivo do direito alegado pelo Autor, cuja prova deve ser feita por quem o invoca, neste caso pelo Recorrido, o que não foi efectuado.
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Tendo a sentença recorrida ancorado a improcedência da acção na alegada falta de graduação do Recorrente no posto de Coronel e não constando esse facto da matéria assente e ainda que viesse a constar não tendo disso feita prova pelo Recorrido da factualidade que alega, não deve esse facto servir de base à apreciação jurídica da pretensão do Autor, pelo que, julgando-se a acção com base na matéria de facto dada por provada a mesma deveria ter sido julgada procedente por provada com as legais consequências.
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A graduação não é requisito obrigatório e necessário para ser conferido o direito aos diferenciais remuneratórios quando um militar da GNR é nomeado e desempenha funções superiores à patente que detém.
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O processo de graduação a que se refere a sentença recorrida quase nunca foi utilizado/aplicado aos militares da GNR, sendo que a subida de posto se verifica basilarmente através da promoção dos militares à categoria imediatamente superior, salvo os casos em que o militar é nomeado, por escolha, para desempenhar funções de posto superior ao seu.
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Em qualquer uma destas modalidades há lugar ao competente reajuste do vencimento e respectivos suplementos, o que não ocorreu no caso do Recorrente.
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O Recorrente foi nomeado comandante do comando territorial dos açores da GNR, desde 01/01/2009 e até 31/12/2009, recebeu vencimento do posto de major de infantaria e a patente militar para a execução dessas funções era da patente de Coronel.
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Está assente que o Recorrente, nesse período desempenhou funções de Comandante e como se para todos os efeitos legais estivesse investido na patente de CORONEL.
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A nomeação do Recorrente para Comandante do Comando Territorial dos Açores da GNR foi legal e por essa via o mesmo ficou investido no cargo inerente à função que concretamente ia desempenhar, isto é, a função de Comandante, para a qual estava organicamente estabelecida a patente de Coronel.
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Sobre o desempenho de funções de posto superior, dispõe o art. 44.º do antigo EMGNR que “o militar, quando no desempenho de funções de posto superior ao seu, é investido da autoridade correspondente a esse posto, em relação a todos os subordinados”.
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Logo, o militar, nestas condições, como é o caso do Recorrente não necessita de requerer qualquer tipo de graduação, nem resulta do EMGNR qualquer necessidade de requerer essa graduação para efeitos remuneratório, para a qual é suficiente e bastante a nomeação.
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Interpretação em sentido diverso é inconstitucional e ilegal.
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NINGUÉM TEM DE REQUERER A GRADUÇÃO POR UMA QUESTÃO DE ÉTICA E DE CONFIANÇA HIERÁRQUICA, POIS QUE A NOMEAÇÃO É SUFICIENTE PARA O MILITAR NOMEADO SER REMUNERADO PELAS FUNÇÕES QUE VAI EXERCER.
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O n.º 1 do art. 50.º do novo EMGNR prevê expressamente que “o militar nomeado para o cargo a que corresponda posto superior ao seu é investido, enquanto nessa situação, da respectiva autoridade, remuneração base e suplemento por serviço nas forças de segurança e demais suplementos correspondentes ao posto a ocupar”.
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Não obstante a letra da lei, cremos que, a graduação a que se refere tal disposição legal engloba também a nomeação.
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A manutenção da sentença recorrida afronta directamente contra o princípio da igualdade, inserto no art. 13.º da C.R.P. e atenta contra o direito fundamental dos trabalhadores, previsto na al. a) do n.º 1 do art. 59.º da C.R.P.
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Resultando provado que desde 01/01/2009 a 31/12/2009 a patente inerente ao Comandante do Comando Territorial dos Açores da GNR era de Coronel, significa que, a entidade organicamente competente para o efeito (Comandante Geral da GNR), conferiu para o exercício daquele cargo aquela patente, na qual o Recorrente ficou nomeado e investido dos poderes e autoridade correspondente, logo, independentemente da patente que o Recorrente detivesse, segundo o primado de a trabalho igual salário igual, devia ser por aquela patente que o mesmo devia ser abonado mensalmente.
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É inconstitucional por violação do princípio da igualdade e do direito dos trabalhadores a norma constante no n.º 6 do art. 12.º do Decreto-Lei n.º 504/99, de 20 de Novembro quando interpretada no sentido de que o direito ao diferencial remuneratório para o exercício de funções de posto superior depende da graduação no posto para o qual foi nomeado, o que expressamente se invoca para todos os efeitos legais.
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O reconhecimento da complexidade e do grau de responsabilidade ao exercício de uma função de posto superior, deve, como tem de ser reflectiva na remuneração de quem a desempenha, sendo profundamente atentatório do princípio da igualdade, nomear-se alguém para desempenhar funções de Coronel e ser-lhe arbitrada remuneração da patente de Major, tanto mais que no ano de 2009 e seguintes nunca existiu 2.º Comandante no Comando Territorial dos Açores da G.N.R., estando o A. impossibilitado de delegar funções, encontrando-se, isso sim, a desempenhar funções de Comandante e 2.º Comandante.
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No caso sub judice verifica-se que o A. foi nomeado Comandante do Comando Territorial dos Açores da G.N.R. a partir de 01/01/2009, tendo sido definida por despacho do Exmo. Tenente General, Comandante Geral da G.N.R. n.º...
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