Acórdão nº 359/19.6BESNT de Tribunal Central Administrativo Sul, 10 de Dezembro de 2019
| Magistrado Responsável | ANA CELESTE CARVALHO |
| Data da Resolução | 10 de Dezembro de 2019 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: B.........., Lda.
, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 19/09/2019, que no âmbito da ação de contencioso pré-contratual movida contra o Centro Hospitalar do Médio Tejo, EPE e a Contrainteressada, Br.........., Lda.
, julgou a ação improcedente, absolvendo a Entidade Demandada do pedido de impugnação do ato de adjudicação no âmbito do procedimento de consulta prévia n.º .........., mais mantendo o contrato celebrado.
* Formula a Autora, aqui Recorrente, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem: “A. O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual, na qual a Recorrente se insurgiu contra o facto de o referido procedimento apenas abranger o fornecimento de Dispositivos Médicos para Técnica de Substituição Renal, excluindo do seu escopo os medicamentos adicionais (soluções de reposição, diálise e citrato) a estes dispositivos.
B. A Autora alegou (nos artigos 15.º, 17.º a 19.º e 24.º da PI)) que os medicamentos adicionais são indispensáveis para o desenvolvimento da técnica de substituição renal. Ou seja, esta concreta técnica terapêutica apenas pode ser efectuada mediante a conjugação de dispositivos médicos e um conjunto de consumíveis.
C. Os factos alegados não foram impugnados pelo que deveriam ter sido dado como assentes – porque essenciais à boa decisão da causa – ou, pelo menos, objecto de instrução permitindo-se que a Autora, ora Recorrente os provasse; D. A Autora, ora Recorrente, mais alegou (artigos 30.º, 31.º, 35.º e 38.º da PI) que é o concreto dispositivo médico adquirido que determina, necessária e inelutavelmente, os fornecedores que poderão apresentar proposta para o fornecimento de consumíveis. A Autora mais alegou que tal é preponderância dos consumíveis que o normal é serem estes sujeitos a concurso, com a obrigação de disponibilização dos dispositivos médicos (artigo 33.º da PI).
E.
O Tribunal a quo não só não abriu uma fase de instrução (embora a Recorrente tivesse requerido a produção de prova testemunhal), permitindo que a Autora, ora Recorrente provasse os factos que alegou (ou produzisse prova sobre o tema da prova a definir), como fundamentou a Douta Sentença proferida em factos contrários alegados pela Ré, mas que não só não foram provados como não constam dos factos assentes.
F. Ou seja, sem abrir uma fase de instrução, o Tribunal considerou que era possível e admissível a aquisição de medicamentos adicionais em mercado aberto (como alegado pela ré), apesar de a Autora, ora recorrente ter alegado o contrário.
G. O Tribunal não pode tomar posição sobre os factos alegados pelas Partes apenas com base na sua percepção, tendo necessariamente que, mediante audiência contraditória, permitir a produção de prova que lhe permita, objectivamente, chegar a uma conclusão informada.
H. Pelo que o Tribunal a quo não só violou o artigo 90.º do CPTA, designadamente os seus números 1 e 3, como o artigo 94.º do CPTA, na medida em que baseia a Sentença em factos não provados e, ainda, de forma manifesta o princípio do inquisitório.
I.
É hoje facto assente que pese embora as Entidades Adjudicantes gozem de alguma liberdade na fixação do objecto dos procedimentos de contratação pública, a mesma estará sempre condicionada ao cumprimento dos princípios gerais de direitos e dos específicos da contratação pública, designadamente, do princípio da concorrência.
J. Donde, ao decidir como decidiu, o Tribunal violou, também os artigos 1.º-A e 49.º, n.º 4 do Código dos Contratos Públicos.”.
Pede a procedência do recurso e a substituição da sentença recorrida por outra que ordene a realização da prova.
* A Entidade Demandada, ora Recorrida, apresentou contra-alegações, em que formulou as seguintes conclusões: “1 - A douta Sentença não merece qualquer reparo, conforme melhor se demonstrará em "não declarar nulo ou anulado o ato de adjudicação praticado no âmbito do procedimento de consulta prévia com o nº .........., não declarar nulo ou anulado o contrato celebrado entre o Réu e a contra-interessada B. Br......
" 2 - De facto, não ocorreu qualquer ilegalidade do acto de adjudicação da não consideração de todos os componentes do preço necessários ao objecto do procedimento.
3 - O aqui Recorrido sempre agiu com total transparência em todo o procedimento, tendo a adjudicação efectuada à Contra Interessada, em aquisição de dispositivos médicos - que era o que contemplava o procedimento e disso a aqui Recorrente conhecia quando respondeu ao concurso - foi assente no facto de se tratar na proposta de menor preço.
4 - Sendo que, e como melhor resulta da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, em momento algum o aqui Recorrido violou o princípio da concorrência e da violação dos princípios da boa administração e da prossecução do interesse público.
5 - De facto, o aqui Recorrido reuniu toda a informação necessária de forma a dar início a um novo processo de aquisição de dispositivos médicos para técnica de substituição renal, tendo a tramitação processual decorrido dentro do previsto, com desenvolvimento na plataforma eletrónica VORTAL, com a maior transparência.
6 - Pelo que, por se tratar da proposta mais vantajosa, e em respeito ao Código da Contratação Pública, o aqui Recorrido agiu dentro da estrita legalidade em proceder à Adjudicação da proposta apresentada pelo concorrente BBR....., uma vez que apresentou um preço mais baixo (30.950,00 € vs. 35.305,00 €), o que mais uma vez se reitera para os devidos efeitos legais.
7 - Por fim, e quanto à falta de ponderação da pronúncia da recorrente, e conforme melhor resulta da douta Sentença proferida, "não se trata de o R não ter ponderado e ignorado as suas alegações, mas sim de não as atender, por não serem legalmente atendíveis, como não são" 8 - Pelo que, o júri do aqui Recorrido respeitou os princípios subjacentes à audiência prévia, não ferindo de qualquer nulidade ou anulabilidade o acto de adjudicação praticado pelo aqui Recorrido.”.
Conclui que a sentença fez uma correcta apreciação dos factos e na aplicação do direito, não merecendo alteração, nem censura.
* A Contrainteressada, ora Recorrida, notificada apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões: “A.
Sem prejuízo de a Sentença recorrida não padecer de nenhum vício, é processualmente inadmissível a alegação da Recorrente, nas suas Conclusões B. a E., quanto aos supostos factos que deveriam ter sido dados como assentes. Tal deve-se ao facto de a Recorrente, nomeadamente, não ter verificado os requisitos do artigo 640.º do CPC.
B.
Aliás, ao contrário do que alega a Recorrente, os factos que refere foram especificamente impugnados pela B. Br..... (v. artigos 30.º e 31.º, e 44.º e 45.º da Contestação), pelo que bem andou a douta Sentença recorrida ao não os considerar assentes.
C. É também totalmente improcedente o alegado pela Recorrente nas suas Conclusões E. a H. porquanto o douto Tribunal a quo não incorreu em nenhuma violação de lei, nomeadamente, do artigo 90.º/1 e 3 do CPTA. Note-se até que foi por via do Despacho de 28.06.2019 que o douto Tribunal a quo decidiu rejeitar a realização de prova testemunhal e fê-lo de forma fundamentada e irrepreensível. Ainda assim, caso pretendesse reagir contra a não realização de prova testemunhal, sempre deveria a Recorrente ter recorrido daquele Despacho e não da Sentença.
D. Mesmo que se entendesse que o Despacho de 28.06.2019 era recorrível aquando do recurso interposto da decisão final, nos termos do artigo 142.º/5 do CPTA - o que não se concede -, tal também não sucedeu no presente Recurso, uma vez que a Recorrente apenas recorreu da douta Sentença do Tribunal a quo, e não recorreu do Despacho de 28.06.2019.
E. Na linha do decidido no Acórdão do TCA Norte, de 22.09.2017, no Processo n.º 00101/17.6BEMDL, é evidente que assistia ao Tribunal a quo, mediante despacho fundamentado (Despacho de 28.06.2019), a possibilidade de indeferir a produção de prova testemunhal.
F. Além de a prova documental, incluindo o Processo Administrativo, ser prova bastante para a correta decisão da causa - nomeadamente, por estarem em causa questões “fundamentalmente de direito”, conforme se refere no Despacho de 28.06.2019 -, as alegações da Recorrente são manifestamente conclusivas e subjetivas, não sendo, por isso, “factos” sobre os quais se deva produzir prova (v. artigos 30.º a 33.º da PI).
G. Improcede também o alegado nas Conclusões I. e J., designadamente, porque não ocorreu nenhuma violação do princípio da concorrência, conforme alegado.
H. Aliás, não só o CHMT não violou o princípio da concorrência, como estimulou a concorrência, por via da possibilidade de outras empresas acederem à contratação pública num eventual procedimento de contratação dos consumíveis.
-
O CHMT, ao lançar um procedimento com vista à aquisição apenas dos dispositivos médicos, permite às empresas que não forem adjudicatárias naquele procedimento, apresentar as suas propostas para o fornecimento dos consumíveis, uma vez que não obstante o fornecimento dos dispositivos médicos ser feito pela B. Br....., outras empresas poderão fornecer os respetivos consumíveis.
J.
Ao desencadear dois procedimentos o CHMT também promoverá a concorrência, nomeadamente, pela ampliação do leque de empresas que podem apresentar proposta, permitindo, assim, a obtenção de mais alternativas de oferta e maior competição de preços, potenciando, assim, a adjudicação dos produtos pretendidos a preços mais baixos, e possibilita que os dispositivos e as soluções sejam fornecidos por empresas diferentes, reduzindo, assim, a dependência do CHMT em relação à B......
K. Além de ser falso o que refere a Recorrente quando afirma que...
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