Acórdão nº 1053/11.1BELRA de Tribunal Central Administrativo Sul, 21 de Novembro de 2019
| Magistrado Responsável | PEDRO MARCHÃO MARQUES |
| Data da Resolução | 21 de Novembro de 2019 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório O Município de Santarém intentou contra a Autoridade de gestão do Programa Operacional do Alentejo - Inalentejo acção administrativa onde peticionou a anulação da decisão que procedeu à correcção financeira no montante de EUR 425.250,00 por incumprimento dos procedimentos de contratação pública no âmbito da operação ALENT – 03-0344 – FEDER – 000097 – Centro Escolar de Alcanede.
Por sentença de 19.06.2019, em que se considerou a acção como regularmente proposta contra o Ministério da Economia, foi anulado o acto impugnado com o fundamento de que este havia violado o regime de financiamento do PO em execução, ao retirar 25% do financiamento aprovado, e que sempre haveria violação do artigo 141.º, nº 1, do CPA, conjugado com o artigo 58.º, n.º 2, a) do CPTA.
Face ao teor do art. 24º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 31/2019, de 1 de Março, é o Ministério do Planeamento que deve considerar-se parte na acção para efeitos do disposto no art. 10.º, n.º 2, do CPTA.
Sendo que o Ministério do Planeamento interpôs recurso jurisdicional, tendo as respectiva alegações culminado com as seguintes conclusões: 1.ª) Tendo em conta que o presente litígio se reporta à impugnação de um ato administrativo que determina uma correção financeira de uma operação de um programa financiado por fundos europeus (candidatura “Alent-03-0344- FEDER000097 – Centro Escolar de Alcanede), o Ministério do Planeamento é presentemente a entidade administrativa demandada / ora Recorrente, para efeitos do art. 10º n.º 2 do CPTA; 2.ª) Consequentemente, e face ao teor do art. 24º n.º 5 do Decreto-Lei n.º 31/2019, de 1 de março, deve a presente ação administrativa especial (através do presente recurso) prosseguir contra o Ministério do Planeamento, para efeitos do disposto no art. 10º n.º 2 do CPTA; 3.ª) A sentença recorrida decidiu que o ato administrativo impugnado nos presentes autos era anulável pois entendeu que (1) não se verificava a violação do art. 11º do RJEOP e (2) que este violara o prazo dos arts. 141º e 58º do CPTA; 4.ª) Discorda a ora Recorrente do entendimento subscrito, realizando uma análise totalmente distinta dos 2 (dois) tópicos enunciados pela sentença recorrida, nos seguintes moldes: 1) O ato administrativo impugnado nos presentes autos não padece de anulabilidade, com base nos seguintes argumentos: a) A aplicação da correção financeira, constante do ato administrativo impugnado, corresponde ao exercício de poderes sancionatórios pelo INALENTEJO, enquanto contraente público, que decorrem do clausulado contratual e do regime normativo aplicável; b) A adoção da modalidade de empreitada de conceção-construção, pela autora / recorrida, é ilegal (como conclui o Tribunal de Contas) e é judicialmente sindicável, por corresponder a (1) uma ilegalidade grosseira ou erro manifesto e (2) corresponder a uma violação dos princípios gerais de contratação pública, em especial o da concorrência; e c) A sentença recorrida não fundamenta devidamente a validade da adoção da modalidade de empreitada de conceção-construção, pela autora / recorrida e não refuta a argumentação do Tribunal de Contas.
2) O ato administrativo impugnado foi tempestivo, atendendo ao prazo de 4 (quatro) anos do art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95, do Conselho, de 11.07.2006, com base nos seguintes argumentos: a) O prazo de prescrição do procedimento é de 4 anos (art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95, do Conselho, de 11.07.2006), prazo este que afasta o prazo de 1 ano, do art. 141º do CPA; b) O art. 3º n.º 1 do Regulamento (CE/EURATOM) n.º 2988/95 é de aplicação direta no ordenamento jurídico nacional; c) Primado do direito comunitário; e d) Da tempestividade do ato administrativo impugnado (análise da situação sub iudice).
5.ª) O tribunal recorrido concluiu pela legalidade de adoção da modalidade de empreitada de conceção-construção (que veio a determinar a anulabilidade do ato administrativo impugnado), com base em 3 (três) argumentos: a) relações de tutela entre o Estado e as autarquias, b) discricionariedade técnica e c) admissibilidade da empreitada de conceção-construção; 6.ª) O teor do ato administrativo impugnado nos presentes autos não decorre do exercício de poderes de tutela administrativa, mas sim do exercício de poderes sancionatórios pelo INALENTEJO, enquanto contraente público, por força do clausulado contratual e do regime normativo aplicável; 7.ª) O contrato celebrado entre o INALENTEJO e a autora / recorrida corresponde a um contrato administrativo, para efeitos do art. 178º do antigo CPA; 8.ª) Entre os poderes concedidos à Administração Pública, enquanto contraente público, estão os poderes de fiscalização e sancionatório (art. 180º do antigo CPA); 9.ª) O poder sancionatório (ordenar a realização de restituição de montantes indevidamente pagos) conferido ao INALENTEJO, enquanto autoridade de gestão (art. 33º n.º 4 do DL n.º 74/2008), resulta do teor das cláusulas 7.ª, alínea p) e 14.ª do contrato celebrado entre este e a autora / recorrida, bem como dos arts. 59º, alínea c) e 62º do Regulamento (CE) n.º 1083/2006 do Conselho, de 11.07.2006, e dos arts. art. 21º n.º 1, alíneas a) e b) do DL n.º 74/2008; 10.ª) O fundamento para a restituição ordenada pelo INALENTEJO, constante do ato administrativo impugnado nos presente autos, corresponde ao incumprimento dos “normativos legais em matéria de contratação pública no âmbito da execução da operação”, nos termos e ao abrigo do disposto na cláusula 7.ª, alínea k) do contrato celebrado entre este e a autora / recorrida; 11.ª) Consequentemente, e contrariamente ao (erroneamente) sustentado na sentença recorrida, o que está em causa no ato administrativo impugnado não é o âmbito da relação de tutela entre a Administração central (INALENTEJO) e as autarquias (autora / recorrida), mas sim o exercício de poderes ou prerrogativas contratuais e legais exercidas pelo INALENTEJO, enquanto contraente público e autoridade de gestão do Programa Operacional do Alentejo 2007-2013; 12.ª) O tribunal recorrido apela à alegada discricionariedade técnica da autora / recorrida para não sindicar judicialmente a adoção da modalidade de empreitada de conceção – construção; 13.ª) Ao invés, sustenta a ora Recorrente podia e devia ter apreciado a adoção da modalidade de empreitada de conceção – construção, com base em 2 (dois) argumentos: a) ilegalidade grosseira ou erro manifesto e b) violação de princípios gerais de contratação pública, em especial o da concorrência; 14.ª) A ocorrência destes 2 (dois) argumentos decorre do teor do Acórdão n.º 12/09 do Tribunal de Contas, datado de 04.02.2009 (cfr. Doc. 2), que se pronunciou sobre o procedimento de contratação pública da autora / recorrida; 15.ª) No referido Acórdão conclui-se que fora violado o art. 11º do RJEOP (Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas), não se justificando, por parte da autora / recorrida, o recurso à modalidade de conceção-construção, o que determinava a sua anulabilidade, bem como se traduzia numa violação do princípio da concorrência; 16.ª) Para a análise que nos respeita, do teor deste Acórdão resulta que, por um lado, ocorrera um erro manifesto, por parte da autora, quanto à adoção da modalidade de empreitada de conceção-construção e que, por outro lado, dessa opção ou escolha resultou uma violação do princípio da concorrência (art. 10º do DL n.º 197/99, aplicável ex vi art. 4º n.º 1, alínea a) do mesmo diploma legal); 17.ª) Erro grosseiro ou manifesto é aquele que reflete “um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de atuação não vinculadas” (Ac. TCA Norte de 02.03.2012, proferido no PRoc. n.º 01064/11.7BEBRG); 18.ª) Esse erro grosseiro ou manifesto resulta da argumentação do Tribunal de Contas, na qual se assinala que “conclui-se que estes [trabalhos de empreitada] são do tipo corrente, sem exigências especiais, para além das ligadas à boa arte de construir, ao alcance de qualquer empresa credenciada para o efeito, não exigindo condicionalismos, equipamentos ou conhecimentos de especial complexidade, para além do cumprimento do previsto no projecto. Ou seja, são trabalhos ao alcance de um empreiteiro munido de certificado de empreiteiro de obras públicas solicitado.”; 19.ª) Quanto à violação do princípio da concorrência, assinala o Tribunal de Contas que “De tal violação [do art. 11º do RJEOP] resultou uma limitação das condições de concorrência, traduzida na redução real ou potencial do universo de potenciais candidatos, o que implica uma possível redução do número e variedade de propostas apresentadas a concurso.”; 20.ª) A discricionariedade é um poder-dever jurídico que apenas pode ser exercido de acordo com os princípios jurídicos que condicionam e orientam a sua atuação, entre os quais avulta o da concorrência no domínio da contratação pública, princípio este que foi violado pela autora / recorrida na adoção da modalidade de empreitada de conceção-construção; 21.ª) Consequentemente, podia e devia ter o tribunal recorrido ter apreciado a adoção, pela autora / recorrida, da modalidade de empreitada de conceção-construção (art. 11º do RJEOP), não se podendo escudar numa alegada discricionariedade técnica, pois esta “cede” perante o erro crasso, palmar ou ostensivo da autora quanto a essa decisão e a violação de princípios jurídicos de direito administrativo e de contratação pública, em especial o da concorrência; 22.ª) A alegada validade da adoção da modalidade de empreitada de conceção/construção, sustentada na sentença recorrida, não se encontra devidamente fundamentada e não refuta devida e detalhadamente a argumentação do Tribunal de Contas; 23.ª) Quanto à alegada violação do prazo do art. 141º do antigo CPA e do art. 58º do CPTA, sustentada na sentença recorrida...
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