Acórdão nº 498/18.0BECTB de Tribunal Central Administrativo Sul, 10 de Outubro de 2019

Magistrado ResponsávelDORA LUCAS NETO
Data da Resolução10 de Outubro de 2019
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório E.... – S....., S.A.

e C.... – C.....(Recorrentes), interpuseram recurso jurisdicional da sentença de 20.05.2019 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que na ação de contencioso pré-contratual intentada por A.... – A....., Lda.

, ora Recorrida, decidiu, impondo a anulação de todo o processado posterior à decisão de retificação das peças do procedimento, ficando a Ré constituída no dever de reconstituição da situação hipotética atual, que passará, antes de mais, por decidir e comunicar aos interessados qual o “quantum” da prorrogação do prazo para a apresentação das propostas que gozam” : 1) Absolver a Ré da instância relativamente à impugnação da decisão de contratar, à impugnação da decisão de escolha do procedimento, e à impugnação da decisão de aprovação das peças do procedimento relativamente à determinação do preço base e aos critérios de determinação de preço anormalmente baixo.

2) Anular as decisões de exclusão da Autora do procedimento e de adjudicação do contrato.

3) Fixar à causa o valor de € 190.000,00.

4) Condenar Autora e Ré no pagamento das custas, na proporção, respetivamente, de três quintos a Autora e dois quintos a Ré.

Em sede de recurso, a Recorrente E.... – S....., S.A., apresenta as seguintes conclusões: I. Vem o presente recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco em 20.05.2019, na parte em que julgou parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual.

  1. A sentença ora recorrida veio, então, decidir: a. Absolver a Ré da instância relativamente à impugnação da decisão de contratar, à impugnação da decisão de escolha do procedimento, e à impugnação da decisão de aprovação das peças do procedimento relativamente à determinação do preço base e aos critérios de determinação de preço anormalmente baixo; b. Anular as decisões de exclusão da Autora do procedimento e de adjudicação do contrato.

  2. A Recorrente não se conforma com a anulação da decisão de exclusão da Autora do procedimento e da decisão de adjudicação do contrato, razão pela qual vem o presente recurso.

  3. O presente recurso está limitado àquelas anulações, não pretendendo a Recorrente recorrer do teor da decisão no segmento a) supra, que deverá ser mantido.

  4. De acordo com a Cláusula 16, ponto 13, alínea B) do Caderno de Encargos do Procedimento era exigido que a solução a apresentar corresse em “máquinas virtuais num ambiente virtualizado baseado em Microsoft”.

  5. A proposta da Autora refere expressamente, quanto a este atributo, que a solução corre “em máquinas virtuais num ambiente virtualizado baseado em Microsoft Hyper-V 2012 e versões mais recentes ou Container Docker." (sublinhado e negrito nosso) VII. A utilização da conjunção “ou” tem sempre um disjuntivo (disjungir, separar, desunir), em contraposição à utilização da conjunção “e”, que denota uma relação de adição.

  6. A sentença recorrida considerou erradamente que a proposta da Autora não deveria ter sido interpretada com base na sua letra, devendo ter sido objecto de um pedido de esclarecimentos.

  7. A Ré compreendeu de forma perfeitamente clara qual o sentido da proposta da Autora, que não deixava margem para dúvidas: X. A Autora pretendia fornecer um software computacional que correria: a. Em máquinas virtuais num ambiente virtualizado baseado em Microsoft Hyper-V 2012 e versões mais recentes; ou b. Em máquinas virtuais num ambiente virtualizado baseado em Container Docker.

  8. A Autora propunha-se fornecer, em alternativa e de acordo com o seu arbítrio, um software computacional com as características indicadas em a) supra ou um software computacional com as características indicadas em b) supra.

  9. A Ré compreendeu de forma bastante clara a proposta da Autora, ou seja, que a proposta não correspondia ao exigido pelo Caderno de Encargos na medida em que a alternatividade proposta levaria a que pudesse não vir a ser fornecido um software computacional que corresse em máquinas virtuais num ambiente virtualizado baseado em Microsoft Hyper-V 2012 e versões mais recentes.

  10. O Container Docker não é uma máquina virtual.

  11. O Container Docker não é uma tecnologia de virtualização. O Hyper-V da Microsoft é uma tecnologia de virtualização baseada em hypervisor.

  12. A Autora, ao dizer “Correr em máquinas virtuais num ambiente virtualizado baseado em Microsoft Hyper-V2012 e versões mais recentes ou Container Docker” confunde os conceitos na medida em que o Container Docker é uma tecnologia de software enquanto Microsoft Hiper-V é uma tecnologia de virtualização.

  13. A documentação disponível do Container Docker assim o confirma expressamente (https://docs-docker.com/aet-startedA.

  14. Nos termos da proposta que apresentou, a Autora tanto poderia fornecer um software computacional que corresse em Microsoft Hyper-V 2012 e versões mais recentes como, em alternativa, um software computacional que corresse em Container Docker.

  15. Fornecer um sistema que corre em Container Docker seria sempre uma forma de violar os requisitos previstos no Caderno de Encargos, tal como é comprovado pela documentação técnica disponível em fhttDs://docs.docker.com/qet-startedfl.

  16. A Ré dispõe de conhecimentos técnicos suficientes para interpretar a proposta da Autora com a alternatividade que esta lhe quis conferir.

  17. A Ré não está obrigada, naturalmente, a manter uma proposta que não cumpre os requisitos constantes do Caderno de Encargos apenas porque a Autora se vinculou a aceitar os seus termos ao assinar a declaração a que se refere a alínea a) o Art.° 57.° do CCP.

  18. Se assim fosse, qualquer desconformidade da proposta seria sempre sanada pela mera apresentação de uma declaração de conformidade com o conteúdo do Caderno de Encargos o que seria, salvo o devido respeito, manifestamente absurdo. A sentença incorre, também nesta parte, em erro de direito.

  19. A sentença erra também manifestamente na interpretação da proposta da Autora e na aplicação do direito, ao considerar que aquela “dissipou” as suas dúvidas ao declarar, em sede de audiência prévia, que a utilização da conjunção “ou” tinha o valor de “e” seria a de cumprir as condições do Caderno de Encargos e, ainda, um plus.

  20. Seria manifestamente desconforme às disposições legais constantes do CCP admitir que o esclarecimento em sede de audiência prévia viesse alterar o sentido da proposta apresentada fazendo equivaler um “ou" a um “e”.

  21. A interpretação que a sentença faz do disposto no citado Art.° 96.° do CCP é ilegal na medida em que permitiria sanar qualquer ilegalidade da proposta pela simples e mera existência de uma ordem de prevalência do Caderno de Encargos sobre aquele documento, o que é manifestamente absurdo. A sentença recorrida é também ilegal por violação daquela mesma disposição legal.

  22. A Ré não procedeu a qualquer alteração de um aspecto fundamental do programa de procedimento.

  23. A eliminação de um subfactor de ponderação que não tem qualquer implicação nos atributos da proposta não é uma alteração de um “aspecto fundamental” das peças do procedimento que determine a prorrogação do prazo fixado para apresentação das propostas, nos termos do n.º 2 do art.° 64.° do CCP.

  24. A Autora, ao contrário do que afirma a sentença recorrida, não refere na sua petição inicial qualquer intenção de "repensar o investimento em recursos humanos" ou a “a avaliação dos recursos em função da sua alocação a outros projectos'.

  25. A sentença vai muito mais longe que o que foi sequer alegado pela Autora nos Artigos 59 e seguintes da sua petição inicial.

  26. A Autora pretendia que a prorrogação de prazo para apresentação da proposta fizesse adiar a demonstração, demonstração essa para a qual não tinha os recursos disponíveis nem sequer a solução a fornecer passível de cumprir os requisitos do Caderno de Encargos.

  27. Este facto é corroborado pela avaliação constante da demonstração realizada: dos 15 aspectos técnicos a avaliar, a Autora incumpre 10, de acordo com os documentos do processo administrativo, junto aos autos.

  28. A Autora não alega que a eventual prorrogação do prazo para a apresentação da proposta era necessária por força de uma eventual necessidade de adaptação da estratégia da proposta.

  29. A Autora alega exclusivamente a possibilidade de poder contar com os seus profissionais mais qualificados para a demonstração da solução.

  30. A sentença ora recorrida fez uma errada interpretação da petição inicial da Autora, nos seus Artigos 59 e seguintes, e uma errada aplicação do direito ao considerar que a mera redistribuição das ponderações dos factores de avaliação determinariam uma alteração de aspectos fundamentais das peças do procedimento, justificando uma eventual prorrogação de prazo.

  31. A Autora confessa no artigo 70.° da petição inicial a sua incapacidade técnica para cumprir o objecto do fornecimento pretendido pelo Procedimento, e que se confirmou com a proposta que apresentou e com a respectiva demonstração.

  32. A eventual prorrogação de prazo de apresentação da proposta da Autora era exclusivamente necessária para adiar a demonstração técnica.

  33. Andou mal a sentença recorrida ao entender algo que nem sequer a Autora alegou: a necessidade de tempo para modificar a estratégia de recursos humanos da sua proposta. A sentença recorrida, também aqui, incorre em erro de direito por violação de lei, indo mais longe do que a própria Autora sequer alegou.

  34. Ainda que se admitisse que a prorrogação do prazo para apresentação das propostas fosse devida, o que se admite sem conceder, sempre se teria que concluir que a eventual avaliação da proposta da Autora não teria sofrido qualquer alteração, caso tivesse sido admitida e ponderada.

  35. A Autora apenas detectou a alegada irregularidade da ausência de prorrogação de prazo para apresentação da proposta curiosamente após ter sido excluída do Procedimento, ganhando tempo para desenvolver as funcionalidades da solução que...

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