Acórdão nº 270/12.1BEFUN de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Setembro de 2019
| Magistrado Responsável | BENJAMIM BARBOSA |
| Data da Resolução | 16 de Setembro de 2019 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: 1 - Relatório 1.1. As partes Carla ..........
e Agostinho .........., inconformados com as decisões interlocutórias e sentencial do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, que, respectivamente, desatendeu a arguição de nulidade do desentranhamento de documentos e condenou em multa, e considerou improcedente a impugnação judicial proferida contra o acto de liquidação de IRS dos anos de 2007 e 2008, deduzida contra a Fazenda Pública, vieram interpor recurso jurisdicional*1.2. O Objecto do recurso 1.2.1. Recurso da sentença 1.2.1.1. Alegações da recorrente Carla ..........
Nas suas alegações a recorrente Carla .......... formulou as seguintes conclusões: Efeito suspensivo impugnação O presente recurso deve ter efeito suspensivo pelo que se impugna o efeito devolutivo atribuído pelo tribunal de 1.ª instância em virtude de ser notória a imprescindibilidade da suspensão porquanto outro entendimento remeter-nos-ia para um puro sistema de solve et repete, e acarretaria prejuízo irreparável para a recorrente que provávelmente seria executado antes do proferimento de decisão do Tribunal Ad Quem, o que retiraria qualquer utilidade ao presente recurso ficando o mesmo desprovido de qualquer finalidade (vide 286.° n.° 2 in fine, do CPPT), pois a decisão do tribunal, ainda que favorável ao recorrente, já não lhe aproveitaria.
I - Conclui-se que, ser absolutamente incontornável que os factos relatados no depoimento do Exmo. Sr. Dr. Paulo .........., atentas as circunstâncias que os envolveram, encontravam-se a coberto do sigilo profissional que - imperativamente - vincula qualquer advogado, nos termos gerais do art.° 87°, do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), aprovado pela Lei n.° 15/2005, de 26 de Janeiro, dai que, o vício de nulidade é real e contamina toda a sentença.
II - Conclui-se que, a Recorrente exerce exclusivamente a advocacia e os seus rendimentos advêm dessa actividade e dos valores que os seus Clientes na prestação de serviços advocaticios confiam para pagar os serviços que são prestados e as despesas processuais retirando parte para o seu rendimento, pelo que os valores que são depositados na conta bancária sub judice advêm do exercício da advocacia e não de qualquer outra actividade - e como tal foram assim inspeccionados - e por isso estão sujeitos ao segredo profissional nos termos do n.° 1, 2 e 3 do art.° 87°, ex vi art.° 96° a 98°, da Lei 15/2005, de 26 de Janeiro, Estatutos da Ordem dos Advogados, logo a prova obtido sem precedência do procedimento de derrogação de sigilo bancário e profissional torna essa prova nula e de nenhum efeito.
III - Conclui-se que, a Recorrida, Fazenda Pública, apesar de ter iniciado o procedimento de derrogação do segredo bancário relativamente a conta bancária supra da titularidade da Recorrente não concluiu tal procedimento, no entanto, a fls. 790 a 853, volume III, surgem várias fotocópias de extractos bancários sem qualquer confirmação ou certificação do banco emissor e sem qualquer carimbo ou sinal distintivo de entrada no livro de porta da Direcção Regional dos Assuntos Fiscais, Fazenda Pública aqui Recorrida o que constitui nulidade por violação das normas do n.° 2 do art.° 63° e n° 4 do art.° 63-B da Lei Geral Tributária prescreve imperativamente que "o acesso a informação protegida pelo segredo profissional ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado depende de autorização judicial" e de procedimento de derrogação de segredo bancário e profissional em virtude da conta bancária sub judice da Recorrente a conta de entrada de valores de clientes no exercício da profissão de advocacia e por isso, indiscutivelmente sujeita a segredo profissional e a sigilo bancário especialmente qualificado.
IV - Conclui-se que, as meras fotocópias de extractos bancários constantes do processo instrutor, repete-se, serem cópia certificada e transcreve-se o carimbo aposto "Esta conforme o original de onde foi extraído" e não existe nestes autos qualquer original do documento relativo ao extracto bancário porque como se prova no ponto 22. da Matéria de Facto Provada a Fazenda Pública, aqui Recorrida, desistiu do procedimento de derrogação de sigilo bancário e profissional e informou o banco que a informação relativa a extractos bancários já não era pertinente, pelo que, tal prova documental é nula por violação do art.° 1° n.° 1 do Dec. Lei no 28/2000, de 13 de Marco, que prescreve que "fotocópias certificadas", tem o "valor probatório dos originais", o mesmo é dizer sem originais emitidos pela entidade bancária proprietária dessa documentação inexiste valor probatório, sendo que, original não é igual a própria fotocópia obtida ad hoc.
V - Na realidade, há que concluir que, o valor probatório das "fotocópias certificadas" nos termos do art.° 1° n.° 1 do Dec. Lei n° 28/2000, de 13 Marco, é o mesmo das "cópias fotográficas" a que se refere o art.° 387° n° 2 do Cod. Civil, razão porque se aplica o regime para o qual esta disposição remete, ou seja, o regime previsto no art.° 386° do mesmo diploma para as "Públicas formas". De acordo com este regime a "fotocópia certificada" só faz prova do respectivo original - o documento fotocopiado - se não for requerida a exibição desse original pela parte contra a qual aquela foi apresentada (v. no 1 deste art.° 386°); e se for requerida a exibição desse original a "fotocópia certificada" que lhe diga respeito não tem a força probatória dele, se o mesmo não for apresentado ou, sendo apresentado, não se mostrar conforme a ele (v. n° 2 deste art.° 386°), normas estas claramente violadas pela Recorrida, Fazenda Pública e que reforça a nulidade inquinadora desta prova documental obtida de modo estranho e sem qualquer tipo e chancela ou visto oficial.
VI - Resumindo e concluindo, os extractos bancários constantes do processo não tem força probatória e tendo em conta que foram obtidos sem que a Fazenda Pública deitasse mão ao imperativamente obrigatório procedimento de derrogação de sigilo bancário temos que entender que estamos perante prova abusiva de intromissão na vida privada da Recorrente, ora a douta sentença recorrida não aplicou correctamente o direito aplicável e nesse sentido está inquinada por vício de violação de lei, por violação as normas do n.° 2 do art.° 63° e no 4 do art.° 63-B da LGT, n.°1 do art.° 1° do Dec. Lei n° 28/2000, de 13 Marco, n.° 1 e 2 do art.° 386° do Código Civil e n.° 8 do art.° 32° da CRP, na medida em que, como está dado como provado no ponto 13. da Matéria de Facto da sentença recorrida, a Fazenda Pública, aqui Recorrida, entendeu existirem indícios de prática de crime relativamente ao apuramento de rendimentos no exercício da profissão de advocacia daquela.
VII - Por outro lado, há que concluir que, estamos perante prova de extractos bancários obtida em manifesta violação de lei por violação das normas do n.° 1, 2 e 3 do art.° 87° e n.° 1 do art.° 96° da Lei 15/2005, de 26 de Janeiro, n.° 2 do art.° 63°, e n.° 4 do art.° 63°-B, da LGT, na medida em que, não foi respeitado o sigilo profissional relativamente a factos da profissão de advogado, designadamente, relativamente a valores recebidos, não foi autorizada judicialmente o acesso a conta bancária a coberto de sigilo bancário por ser conta onde alegadamente são depositados valores do exercício da profissão de advogado e não foi cumprido o procedimento de derrogação de sigilo bancário com o normal processo de notificações devidamente fundamentadas susceptíveis de contraditório pela Recorrente.
VIII - Conclui-se que, a falta de notificação a um dos Co-Titulares de conta bancária é violação da norma do n.° 4 do art.° 63°-B da LGT, inquinadora da nulidade de procedimento de acesso a conta bancária Co-titulada através de extracto bancário, porque impede por parte do contribuinte o exercício dos direitos dos art.° 146°-A e 146°-B do CPPT.
IX - Conclui-se que, as decisões para aceder a documentos bancários com expressa menção dos motivos concretos que a justificam, são obrigatoriamente notificadas aos interessados (a todos) no prazo de 30 dias após a sua emissão e são da competência do Director-Geral da Autoridade Tributária Aduaneira, ou dos seus substitutos legais, atento o prescrito na norma imperativa no n.° 4 do art.° 63°-B da LGT, sendo exacto que, na douta sentença recorrida não consta prova da existência de qualquer despacho fundamentado da autoria e competência do Director-Geral da Autoridade Tributária Aduaneira notificado a Recorrente e proferido nos termos previstos na norma referida no artigo anterior.
X - Sendo certo que, no âmbito das competências previstas norma do n.° 4 do art.° 63°-B da LGT, o Director Regional dos Assuntos Fiscais e o Secretario Regional do Plano e Finanças não tem a competência legal para aceder a informação protegida pelo segredo profissional ou qualquer outro dever de sigilo e não tem também competência para aceder a informação bancária e iniciar o procedimento de derrogação de sigilo bancário a conta bancária de advogado sujeita ao sigilo profissional ou de sequer utilizar prova por cópia de extracto bancário sem promover procedimento de derrogação junto do respectivo Director-Geral.
XI - Constata-se e conclui-se que, no Processo Administrativo que fundamenta os actos de liquidação impugnados objecto deste recurso existem extractos de conta bancária a fls. 33 e 34, todavia, não existe qualquer despacho do Director-Geral da Autoridade Tributária Aduaneira proferido relativamente a Recorrente e notificado nos termos do n.° 4 do art.° 63°-B da LGT relativamente aos mesmos e sua obtenção ou sequer notificação a mesma ou ao seu cônjuge, cointerviniente neste processo, situação que inquina toda a diligência de obtenção de extractos bancários por mera fotocópia sem confirmação bancária da sua genuinidade de nulidade.
XII - Sendo exacto concluir que, os extractos bancários constantes da Matéria de Facto Provada nos...
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