Acórdão nº 00030/18.6BEMDL de Tribunal Central Administrativo Norte, 29 de Março de 2019
| Magistrado Responsável | Maria Fernanda Antunes Apar |
| Data da Resolução | 29 de Março de 2019 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO Eh...-Consultores de Engenharia Ambiental, com sede na Maia, instaurou acção de contencioso pré-contratual contra a Comunidade Intermunicipal do AT, indicando como Contrainteressados o Consórcio Ec...-Tecnologias do Meio Ambiente Lda./Ab... Advogados, Sociedade de Advogados, R.L., o Agrupamento Ag…- Sociedade Estudos e Projetos, Lda. com Ai… -Fabrico de Calcários Correctivos, Lda., BT, Lda., Ep...-Consultores em Ambiente e Desenvolvimento, S.A., Gat...-C.I.P.O.T. Lda., Hd... Serviços, S.A., LR...-Investimentos e Consultoria, Lda., Mp...-Mapping Intelligente Solutions, Lda. e Nm...-Gestão e Requalificação Ambiental, S.A.
Pediu a anulação do acto de exclusão da sua proposta, bem como a anulação do acto de adjudicação da proposta apresentada pelo Consórcio Ec...-Tecnologias do Meio Ambiente Lda./Ab... Advogados, Sociedade de Advogados, R.L., no âmbito do procedimento com vista à elaboração do “Plano Intermunicipal de Adaptação às Alterações Climáticas da Comunidade Intermunicipal do AT.” Cumulativamente pediu a condenação da Entidade Demandada a admitir a proposta que apresentou e a adjudicar-lhe a celebração do contrato.
Por sentença proferida pelo TAF de Mirandela foi julgada improcedente a acção.
Desta vem interposto recurso.
*Alegando, a Autora concluiu: 1.
A sentença recorrida interpreta, de forma incorrecta, não só o art. 55º al. j) do Código dos Contratos Públicos, como vai contra a jurisprudência que, sobre esta matéria, tem sido firmada, incluindo a do Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão 01469/14, de 12/3/2015.
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O ónus da prova do impedimento da Autora é da Entidade Demandada, não competindo à Autora fazer prova de que não se encontra impedida, violando a sentença recorrida o disposto no art. 342º nº 2 do Código Civil.
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Da sentença recorrida, não constam quaisquer factos que sejam subsumíveis ao art. 55º al. j) do CCP, não se encontrando, assim, provado que, em concreto, a recorrente não pudesse concorrer.
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A jurisprudência comunitária invocada pela sentença recorrida não legitima a interpretação que o Tribunal dá do referido art. 55º al. j).
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Meras hipóteses abstractas são insuficientes para que a recorrente seja declarada impedida, sendo antes necessário que seja demonstrada, em concreto, a existência de uma situação de vantagem que não pode ser superada pelos demais concorrentes.
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Auxiliar na elaboração das peças do procedimento, como já foi afirmado por este TCAN e pelo Supremo, não coloca necessariamente a Autora numa situação de vantagem que não possa ser compensada pela diligência dos demais concorrentes. A existir essa vantagem que falseie as regras da concorrência, esta tem que estar perfeitamente identificada.
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A decisão recorrida, ao declarar a recorrente impedida de se candidatar, viola o princípio da concorrência.
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A sentença recorrida deve, pelos motivos expostos, ser revogada, e, em consequência, ser a Ré condenada nos pedidos.
*A Entidade Demandada contra-alegou, concluindo: 1.
A Autora interpôs recurso, assentando as suas alegações contra os fundamentos vertidos na sentença recorrida; 2.
As incursões da Autora assentam no ónus da prova invertido e na errada interpretação do impedimento previsto no artigo 55.'2 alínea j) do Código dos Contratos Públicos; 3.
Inconformada com os fundamentos vertidos nas alegações, a entidade demandada apresenta as suas contra-alegações; 4.
Considera que a Recorrente usa manobras dilatórias e tendenciosas, a fim de desvirtuar o teor decisório da sentença; 5.
A tese do ónus invertido pugnada pela Recorrente, não tem qualquer sustentação, uma vez que a repartição prevista no n.º 1 e 2 do artigo 342.º do Código Civil foi escrupulosamente cumprida pelas partes; 6.
A Autora contraria o teor do n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil, bem como o artigo 79.° do Código do Processo dos Tribunais Administrativos ao pugnar que não tinha que comprovar a existência de qualquer vantagem; 7.
Pois que, se foi seu intento a entrada da petição em Tribunal, é forçoso concluir o ónus da prova a si inerente quanto aos factos que invoca; 8.
Não sendo toleráveis as considerações da Autora que culminam num ónus da prova "absoluto" à entidade demandada; 9.
O regime previsto no artigo 414.º do Código de Processo Civil só é acionado quando as dúvidas não são resolvidas mediante averiguação oficiosa; 10.
Não se olvide que o ónus da prova é repartido, o autor deve comprovar os factos que alega e a entidade demandada deve comprovar o facto do direito invocado; 11.
Carreados os autos com os meios probatórios necessários, surge a atuação independente do decisor, em que ponderados todos os elementos é trilhado o caminho tendente à elaboração da sentença; 12.
A entidade demandada não concebe o entendimento relativamente ao artigo 55.º alínea j) do Código dos Contratos Públicos, quando a jurisprudência existente é precisamente oposta; 13.
Os termos de referência elaborados pela Recorrente resultam, sem mais, nas especificações técnicas utilizadas no caderno de encargos; 14.
Pautando a entidade demandada toda a atuação segundo os princípios da legalidade, transparência e concorrência, desvirtuaria a sua essência enquanto entidade pública, que se rege obrigatoriamente pelo Código dos Contratos Públicos.
Pelo exposto e nos melhores de Direito que suprirão, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença recorrida nos precisos termos em foi proferida.
*AB... & ASSOCIADOS-SOCIEDADE DE ADVOGADOS, S.P., R.L. e EC...-TECNOLOGIAS DO MEIO AMBIENTE, LDA., Contrainteressadas nos autos, ofereceram contra-alegações onde concluíram: 1.
Por sentença proferida em de 14 de novembro de 2018, o Tribunal a quo julgou a presente ação totalmente improcedente, por não provada.
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Porém, a ora Recorrente a considera que o Tribunal a quo interpretou, de forma incorreta, não só a alínea j) do artigo 55.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), como foi contra a jurisprudência que tem vindo a ser fixada sobre esta matéria.
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É inquestionável a legalidade do ato de exclusão da proposta apresentada pela ora Recorrente.
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A ora Recorrente alega que a decisão de exclusão da sua proposta — com fundamento na verificação do impedimento previsto no artigo 55.°, n.° 1, alínea j) do CCP — é absolutamente ilegal, por entender não se encontrarem verificadas ou pelo menos justificadas, as vantagens que alegadamente terá obtido com a elaboração dos termos de referência - "TdR".
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Ora, estabelece a alínea j) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP, "Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que tenham, a qualquer título, prestado, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência".
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Nos presentes autos está em causa a participação indireta da aqui Recorrente - através da elaboração dos "TdR" — e que consubstancia o apoio técnico indireto prestado à Entidade Demandada - na "preparação e elaboração das peças do procedimento que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência".
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Em 16.09.2016, ao abrigo de um procedimento de ajuste direto, fora celebrado entre a Recorrente e a Entidade Demandada., um Contrato de prestação de serviços para a "Elaboração de Pedido de Parecer à APA e Termos de Referência do Plano Intermunicipal de Adaptação às Alterações Climáticas CIM-AT".
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Correspondendo as especificações técnicas do Caderno de Encargos aos "TdR" elaborados pela Recorrente, na sequência de procedimento de ajuste direto, estará desde logo verificada a existência de "indícios suficientes, suficientemente plausíveis de terem havido ou poderem haver relações "perversas" ou "perigosas, no domínio do procedimento em causa".
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A respeito deste tema, Margarida Olazabal Cabral defende que "a prática, perfeitamente lícita em muitos casos, tantas vezes seguida pela nossa Administração, de "encomendar" a elaboração do caderno de encargos a uma empresa privada (...) significa obviamente, a impossibilidade dessa empresa participar no concurso público a abrir, sob pena deste ficar à partida viciado por uma desigualdade entre os concorrentes " — o que se verifica in casu, já que o conhecimento antecipado das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos (que foram elaboradas pela Autora., reitere-se) conferiu à ora Recorrente uma vantagem desigual relativamente aos restantes concorrentes, capaz de falsear as condições normais de concorrência.
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Veja-se que ao longo do documento "TdR" elaborado pela Autora, ora Recorrente, são várias as referências em como este documento servirá de base às especificações técnicas do Caderno de Encargos do procedimento de Concurso Público para a "Elaboração do Plano Intermunicipal de Adaptação às Alterações Climáticas da Comunidade Intermunicipal do AT".
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Pelo que é manifesto que a elaboração dos "TdR" por parte da ora Recorrente lhe conferiu uma vantagem capaz de falsear a concorrência.
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Nesta circunstância, a conclusão do Tribunal a quo, bem como da Entidade Demandada, não poderia ser outra que não a de que a elaboração dos "TdR" pela ora Recorrida se traduziu num elevado grau de envolvimento e de manifesta influência em aspetos, diga-se, decisivos para a avaliação das propostas, já que os mesmos não só versam sobre as especificações técnicas previstas no Caderno de Encargos como também definem o que será avaliado nos subfactores que densificam o critério de adjudicação.
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Mais, da concreta influência na determinação dos atributos das propostas que serão objeto de valoração, decorrente da influência da colaboração anterior, a ora Recorrente ficou possibilitada de apresentar uma proposta mais completa e competitiva face às demais.
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Note-se ainda que, para além do envolvimento e influência indiscutível que a Recorrente teve na definição das Cláusulas Técnicas do...
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