Acórdão nº 00495/17.3BEVIS de Tribunal Central Administrativo Norte, 28 de Setembro de 2018
| Magistrado Responsável | Frederico Macedo Branco |
| Data da Resolução | 28 de Setembro de 2018 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório EB, SA e AGEA, SA, devidamente identificadas nos autos, no âmbito de Ação de Contencioso Pré-Contratual, intentada contra o Município de Sátão, tendente, em síntese, à impugnação da Adjudicação da Empreitada de Obras Públicas de Construção da Estação de Tratamento de Águas Residuais (ETAR) e do Sistema de Emissários de Águas Residuais de Sátão à contrainteressada MV Construtora SA, inconformadas com a decisão proferida em 28 de maio de 2018 no TAF de Viseu, que julgou improcedente a Ação, vieram em 19 de junho de 2018 recorrer para este tribunal, tendo concluído: “1.ª – A douta decisão recorrida incorreu em erro de interpretação e aplicação do n.º 3 da cláusula 33.ª do Caderno de Encargos do procedimento concursal sub iudice, ao considerar que tal norma está em contradição com o disposto no n.º 2 da mesma cláusula e que tal contradição expressa uma intenção normativa de regra e exceção. Na verdade, 2.ª – A douta decisão recorrida considera que o n.º 2 da cláusula 33.ª do Caderno de Encargos fixa a regra: os pagamentos são feitos mensalmente, o mesmo é dizer no prazo de 30 dias e o n.º 3 da mesma cláusula fixa a exceção, isto é, embora a regra seja a mensalidade, o Município admite que o prazo se estenda até 60 dias após a apresentação da fatura. Ora, 3.ª – Sempre com o respeito devido, a interpretação que a douta decisão recorrida faz da referida cláusula é errada e desconforme com o sentido e alcance que da mesma decorre.
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– Ao contrário do consignado na douta decisão recorrida, em parte alguma do procedimento se dispõe como regra o pagamento a 30 dias da emissão da fatura e a exceção o pagamento a 60 dias, além de inexistir qualquer contradição entre os n.ºs 2 e 3 da cláusula 33.ª do Caderno de Encargos.
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– O sentido e alcance do n.º 3 da cláusula 33.ª é unívoco e não pode deixar dúvidas seja a quem for: O Município obriga-se a pagar até 60 dias após a apresentação da fatura.
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– O n.º 2 da cláusula 33.ª reporta-se à “periodicidade” de pagamento, no sentido de que os pagamentos devidos (e são-no nos termos do n.º 3 da mesma cláusula) são feitos mensalmente. Assim, 7.ª – Ao contrário do vertido na douta decisão recorrida, a ‘MV, S.A.’, ao fazer constar no documento “Prazo e condições de pagamento” a sua proposta no sentido de “pagamento até 30 (trinta) dias após a apresentação da fatura”, não só não reproduz qualquer norma inserida no Caderno de Encargos como viola ostensivamente o n.º 3 da cláusula 33.ª.
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– Sendo o pagamento e respetivo prazo aspetos relativos à execução do contrato subtraídos à concorrência, como resulta das regras gerais e da inserção sistemática do art. 299.º do CCP, deveria a proposta ter sido excluída por força do disposto na al. b), do n.º 2 do art. 70.º do CCP e também do n.º 5 do art. 12.º do Programa de Procedimento.
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– O ato impugnado está inquinado de vício de violação da lei, com a consequente nulidade do mesmo e, ao decidir de modo diverso, a douta decisão recorrida violou o n.º 5 do art. 12.º do programa de procedimento, o n.º 3 da cláusula 33.ª do Caderno de Encargos e as als. b) e f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
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– O Plano de trabalhos apresentado pela ‘MV, S.A.’, ao não discriminar todas as atividades da execução dos trabalhos, viola o n.º 1 do art. 12.º do Programa de procedimento e o n.º 1 do art. 361.º do CCP, circunstância que deveria ter determinado também por este motivo a exclusão de tal proposta e, ao decidir de modo diverso, a sentença recorrida violou os preceitos referidos bem como as als. a) e f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.
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– A proposta da ‘MV, S.A.’ devia ainda ter sido excluída, pois que a Memória Descritiva e Justificativa (MDJ) não separa a parte Descritiva da parte Justificativa, violando o n.º 2 do art. 7.º do Programa de Procedimento, ao contrário do vertido na douta decisão recorrida.
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– Acresce ainda que há um erro manifesto e grosseiro na pontuação atribuída à concorrente ‘MV, S.A.’, pois, sem pôr em causa a discricionariedade de que goza a entidade pública adjudicante na valoração global das propostas, a verdade é que a escassez de fundamentação quanto à concreta mais-valia técnica da proposta classificada em primeiro lugar revela ligeireza na decisão, suscetível de conduzir a arbitrariedade, o que a lei não contempla, e, pelo contrário, repudia e condena, estando também por isso inquinada do vício de violação de lei.
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– A douta decisão recorrida violou o disposto nos nºs 1 e 5 do artº. 12º do Programa do procedimento; nº 3 da cláusula 33ª da Caderno de Encargos; als. a), b) e f) do nº 2 do artº. 70º do CCP, ‘ex vi’ do artº. 299º do CCP e art. 361.º do CCP, os quais devem ser interpretados nos termos preditos, devendo, por isso, ser revogada e substituída por douto Acórdão que declare nulo ou anulável o ato administrativo impugnado, contido na deliberação do Município de 27 de Outubro de 2017, de aprovação do Relatório final e da proposta de adjudicação no âmbito do concurso público 03/2017, aberto pelo anúncio de procedimento nº 7693/2017, publicado no Diário da República, II Série, Nº 177, de 13 de Setembro de 2017, com os efeitos daí decorrentes.
Nestes termos, deve o presente recurso ser recebido, julgado procedente, por provado, e em consequência ser proferido douto acórdão que revogando a douta decisão recorrida declare nulo ou anulável o ato administrativo impugnado, contido na deliberação do Município de 27 de outubro de 2017, de aprovação do relatório final e da proposta de adjudicação no âmbito do concurso público 03/2017, aberto pelo anúncio de procedimento nº 7693/2017, publicado no diário da república, ii série, nº 177, de 13 de setembro de 2017, com os efeitos daí decorrentes. Assim decidindo V. Exªs. Farão justiça.”*A Contrainteressada MV Construtora SA veio a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 10 de julho de 2018, concluindo: “
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Da apreciação global da norma estatutária resulta que o caderno de encargos, aponta, num primeiro momento, para uma periodicidade mensal dos pagamentos, e, de seguida, extraordinariamente, para um prazo máximo de 60 dias para o pagamento das faturas, isto é, a regra será a do pagamento das faturas até 30 dias, permitindo-se, legitimamente, como exceção, que o Município proceda ao pagamento até 60 dias.
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Ainda se considerássemos as normas contraditórias, tal deveria ter sido suscitado pelos concorrentes em sede de procedimento, nomeadamente pelas Recorrentes, através de apresentação de pedido de esclarecimentos, ou em sede de lista de erros e omissões.
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Ora, bem sabemos que tal não sucedeu, e daqui resulta que as peças do procedimento e os seus conteúdos estabilizaram-se com o términus do prazo para apresentação das propostas.
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Acresce a este aspeto a circunstância de estarmos perante aspetos que não foram submetidos à concorrência, podendo ser suprida a omissão da MV para além da fase dos esclarecimentos, também em sede de ajustamentos ao contrato – cfr. arts. 72º nº 2, 96º nº 2, al. e) e 99º, todos do CCP.
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O facto de a MV apenas ter reportado à norma do n.º 2 do artigo 33º, não impede a comparação entre as propostas, é uma omissão concorrencialmente irrelevante, na medida em que o Município poderá continuar a aplicar ambas as regras estabelecidas nos nºs 2 e 3 da cláusula 33 º do Caderno de Encargos.
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Não sendo o documento “prazo e condições de pagamento” da proposta razão suficiente, de acordo com os princípios mais basilares da contratação pública, suficiente para que se lhe atribua uma relevância excludente – como consta nas conclusões contidas no Parecer do Professor LLM.
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Como bem se refere na sentença de primeira instância e com alusão ao Ac. TCA-SUL de 26-02-2015, Processo n.º 11864/15, quando se está perante um procedimento de adjudicação em que o critério adjudicatório se consubstancia no critério do mais baixo preço significa que, “nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço, todos os demais fatores relacionados com a execução do contrato inserem-se no domínio dos termos e condições regulados no caderno de encargos”.
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A MV aceitou integralmente todo o conteúdo do Caderno de Encargos e ao fazê-lo aceitou sem reservas toda e qualquer cláusula, podendo o Município aplicar ambos os prazos estabelecidos na cláusula 33º do Caderno de Encargos, podendo pagar no prazo máximo de 60 dias após a apresentação da fatura.
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A menção feita no documento apresentado pela ora Recorrida não poderá, portanto, ser fundamento de exclusão da contrainteressada, pois esta em nada prejudica a igualdade entre os concorrentes ou a impossibilidade da correta e imparcial comparação de uma proposta com as restantes.
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Assim, não consideramos ser o primeiro aspeto invocado pelas Recorrentes motivo de exclusão da contrainteressada MV, não havendo a violação das normas invocadas na motivação do recurso artigo 70º nº2 alínea c) e f) do CCP, pois não se verifica a impossibilidade de avaliação da proposta em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos e muito menos que o contrato a celebrar venha a implicar a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.
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Quanto à alegação da Recorrente, ínsita na cláusula 10ª das suas conclusões, de que o plano de trabalhos apresentado pela MV, S.A., não discriminou todas as atividades de execução dos trabalhos, e que deverá determinar a exclusão da proposta, a Recorrida não concorda.
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O plano de trabalhos respeita a exigência formulada no Programa de Procedimento e no Caderno de Encargos da empreitada e é apresentado segundo parâmetros claramente inteligíveis do modo de execução da obra e detalhado nos termos exigidos nos critérios de avaliação das propostas, justificando integralmente que o Júri não a tivesse excluído, não sendo de aplicar o artigo 70º nº 2 als. a) e f) do CCP.
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O plano de trabalhos apresentado foi elaborado discriminando quer os capítulos do mapa de...
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