Acórdão nº 1058/10.0BELRS de Tribunal Central Administrativo Sul, 31 de Janeiro de 2019

Magistrado Responsável:JORGE CORTÊS
Data da Resolução:31 de Janeiro de 2019
Emissor:Tribunal Central Administrativo Sul
RESUMO

1) A revisão oficiosa do acto de retenção na fonte pode ser solicitada pelo contribuinte, com base em erro de direito imputável aos serviços, no prazo de quatro anos a contar da data do acto tributário. 2) Da demonstração da não neutralização por via da Convenção sobre Dupla Tributação da maior tributação dos dividendos percebidos pela sociedade não residente em face das sociedades residentes, em ... (ver resumo completo)

 
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I- Relatório A Fazenda Pública interpõe o presente recurso jurisdicional contra a sentença proferida a fls. 598/623, que julgou procedente a impugnação deduzida por “A…… BV.”, [anteriormente “E….. BV” e que incorporou por fusão a sociedade denominada “A…. NV”], contra o indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa da liquidação, por retenção na fonte, ocorrida em 2005, no valor de €400.443,68, aquando da colocação à disposição dos dividendos que auferiu da sua participação no B…., S.A.

Nas alegações de recurso de fls. 633v/646, o recorrente formula as conclusões seguintes: I. -Pelo elenco de razões acima arroladas, ressalve-se melhor e Vosso douto entendimento, infere-se que a sentença proferida pelo Tribunal “ad quo” caiu em erro, porquanto os factos dados como provados devem levar, na aplicação devida das normas substantivas, a solução diversa da constante na sentença recorrida e, portanto, conduzir a uma decisão diferente da adoptada pelo Tribunal a quo. Assim sendo, somos levados a concluir pela existência de uma distorção na aplicação do direito de tal forma a que o decidido não corresponde à realidade normativa objecto de uma análise deficiente, levando a decisão recorrida a enfermar de error juris.

II. – A…. BV sociedade devidamente constituída ao abrigo das leis holandesas e que incorporou a sociedade de direito holandês denominada "A…. NV" veio apresentar IMPUGNAÇÃO JUDICIAL do ato de indeferimento tácito do pedido de revisão do acto tributário por iniciativa da Administração Tributária, relativo à retenção na fonte sobre dividendos distribuídos pelo B…. SA., (B…) a 19.10.2005, relativa às acções com o código PTBC….., no montante de 0,033 por acção, tendo auferido o rendimento bruto de € 4.004.436,71, por ser titular da totalidade de 121 346 567 acções.

Esse rendimento bruto foi objecto de retenção na fonte à taxa de 25 %, no montante de €1.001.109,18, tendo sido efectuado o reembolso parcial de € 600.665,50, permanecendo por restituir €400.443,68, ou seja, está em causa a retenção definitiva à taxa de 10%.

III. - As questões controvertidas são, tal como a decisão do Tribunal ad quo as definiu, a caducidade do direito de acção e a legalidade das retenções na fonte efectuadas à impugnante respeitantes ao pagamento de dividendos distribuídos pelo B…, atento ao direito Europeu e, especificamente o princípio da livre Circulação de Capitais.

IV. - Em primeiro lugar entende o Tribunal ad quo que estamos perante um erro imputável aos serviços, o que abriria a via da revisão oficiosa a pedido do contribuinte no prazo de 4 anos. Com efeito, a revisão dos actos tributários por iniciativa da Administração Tributária com fundamento em erro imputável aos serviços pode ser requerida pelo próprio sujeito passivo, valendo assim o prazo de 4 anos após a liquidação como vem sendo pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (acórdãos n.º 1009/10 de 23.03.2011 e nº 01007/11 de 14.03.2012).

V. - Mas, com o devido respeito o TT não esteou a sua decisão ao abrigo das normas legais, máxime desconsiderou a Lei Geral Tributária Portuguesa que prevê no seu art.º76º, 4, que fazem fé “as informações prestadas pelas administrações tributárias estrangeiras ao abrigo de convenções internacionais de assistência mútua a que o Estado Português esteja vinculado, sem prejuízo da prova em contrário do sujeito passivo ou interessado.” Ou seja, estando em causa a tributação de dividendos distribuídos pelo B..., S.A. a 19 de Outubro de 2005 a uma sociedade não residente, a informação necessária para que se proceda ou não à retenção na fonte, depende de saber qual a situação fiscal ou tributária do sujeito passivo e, portanto não se encontra na disponibilidade da AT. Dependendo tal informação da comunicação das Autoridades Fiscais do país de residência do sujeito passivo, não será antes disso do conhecimento da AT. E, não sendo assim de conhecimento oficioso da AT, nem por via do exercício das funções que lhe são atribuídas por lei ou por via legal, não se pode ao presente caso aplicar o prazo máximo previsto para o procedimento de correcção oficiosa – 4 anos.

Nos termos do artigo 78º nº 1 da LGT, conforme já expresso no mesmo sentido pela AT nos autos, ”erro imputável aos serviços” não se pode identificar com” qualquer ilegalidade”, sob pena de não se encontrar qualquer racionalidade da norma. Deste modo, a falta de fundamentação ou a errada interpretação da norma aplicada, são ilegalidades que não se enquadram no conceito de “erro”, como ignorância ou imperfeito conhecimento das regras do Direito, ou das circunstâncias de facto, revelada pela declaração, e não na vontade de quem emitiu o acto. De outra forma corre-se o risco de transformarmos as anulabilidades em nulidades, caso o tributo não tenha sido pago. O erro previsto naquela norma (imputável aos serviços) só pode ser o “erro material” ou o “erro obstáculo” que pode ser corrigido a todo o tempo, ou no prazo de quatro anos, conforme o imposto tenha ou não sido pago.” Vide entre outros no sentido seguido o acórdão do STA nº 01007/11 de 14-03-2012 disponível em www.dgsi.pt.

VI. - Como se conclui, sendo o pedido de revisão oficiosa intempestivo por estar em causa matéria que não é de conhecimento oficioso, também o será a presente impugnação, dele subsequente.

VII. - Quanto à legalidade das retenções na fonte efectuadas à impugnante aquando do pagamento de dividendos distribuídos pelo B..., atentos ao direito europeu e, especificamente o princípio da livre Circulação de Capitais, importa concluir sobre a boa aplicação e cumprimento do Direito Comunitário, por duas ordens de razões.

VIII. - A primeira directamente por via da aplicação da Convenção bilateral assinada por Portugal e Holanda, Resolução da Assembleia da República nº 62/2000 aprova, para ratificação, a Convenção entre a República Portuguesa e o Reino dos Países Baixos para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento e o Capital, assinada no Porto em 20 de Setembro de 1999 a que ambos os Estados se vincularam e que vigora na ordem jurídica, nos termos do artº8º da CRP.

A segunda por via da observância da directiva sobre o regime fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados membros diferentes (nº90/435/CEE) na redacção à data dos factos: 2005.

IX. - A sociedade impugnante que não se conforma com a retenção na fonte (operada a título definitivo a uma taxa de 10%), porque, não considerando o valor da participação por si detida no capital do B... – valor de aquisição não inferior a €20.000,00 correspondente a uma participação inferior a menos de 20% do capital da sociedade distribuidora que foi detida por mais de dois anos, entende que nenhuma retenção deveria ter ocorrido (ponto 11 da p.i.).

Considera ainda essa retenção assente numa discriminação injustificada entre accionistas residentes e não residentes em Portugal, em violação do princípio da livre circulação de capitais, em contrariedade com o previsto no artigo 56.º do Tratado da Comunidade Europeia (“TCE”) e, consequentemente, consubstanciando uma violação do primado do direito comunitário sobre o direito interno, tal como consagrado no n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (“CRP”).

X. - Tal discriminação não se verifica porque nas condições estabelecidas no artigo 2.º da Directiva n.º 90/435/CEE, do Conselho, de 23 de Julho, a isenção apenas ocorre sempre que se coloque à disposição de entidade residente noutro Estado membro da União Europeia que esteja nas mesmas condições e que detenha directamente uma participação no capital da primeira não inferior a 20 % e desde que esta tenha permanecido na sua titularidade, de modo ininterrupto, durante dois anos. (Redacção da Lei nº55-B/2004, de 30 de Dezembro) - negrito nosso. Ora, a impugnante não cumpre esses requisitos.

Assim, para que fosse materialmente e imediatamente aplicável o disposto no número 3 do art.º 14.º do CIRC, a isenção, deveria ser feita prova perante a entidade que se encontrava obrigada a efectuar a retenção na fonte, anteriormente à data da colocação à disposição dos rendimentos ao respectivo titular, de que a mesma se encontraria nas condições de que depende a isenção aí prevista, sendo esta a relativa às condições estabelecidas no artigo 2.º da Directiva n.º 90/435/CEE, de 23 de Julho, a efectuar através de declaração confirmada e autenticada pelas Autoridades Fiscais competentes do Estado membro da União Europeia da residência da entidade beneficiária dos rendimentos (ainda de observar seriam as exigências previstas no artigo 119.º do CIRS).

Tal prova, não foi feita porque a sociedade impugnante não cumpre os requisitos da directiva, na redacção à data em vigor, ao contrário do que parece ser o seu entendimento.

XI. - De facto, face à possibilidade de ocorrência de dupla tributação internacional, por estarmos perante uma ato que ocorre por previsão das normas tributárias de dois Estados, a situação deve ser ainda enquadrada com o auxílio das convenções internacionais. Nesse âmbito tal situação, encontra-se prevista e regulada pelas Convenções Internacionais, livremente ratificadas pelos Estados, in casu: a Convenção entre a República Portuguesa e o Reino dos Países Baixos para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento e o Capital, assinada no Porto em 20 de Setembro de 1999, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº62/2000, em 27 de Abril de 2000.

Desse modo e com efeito, a reciprocidade de tratamento entre Administrações Fiscais é evidente sendo disso também expressão o que se colhe de https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontenten/belastingdienst/business/other_subjects/refund_or_exemption_dividend_tax/dividend_tax_refund ou de https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontenten/belastingdienst/business/other_subjects/ref und_or_exemption_di vid en d_tax/forms XII. - Como...

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