Acórdão nº 138/10.6BELLE de Tribunal Central Administrativo Sul, 19 de Dezembro de 2018

Magistrado Responsável:PAULO PEREIRA GOUVEIA
Data da Resolução:19 de Dezembro de 2018
Emissor:Tribunal Central Administrativo Sul
RESUMO

I - O nº 3 do artigo 66º do CCP/2008 (classificação de documentos da proposta) contém a cominação jurídica a aplicar, mecanicamente, aos casos em que são submetidos documentos como classificados (portanto, por causa de um alegado segredo do apresentante) quando não existe uma prévia autorização nesse sentido: o documento “torna-se” apresentado como não classificado, com as devidas e normais consequências. E o nº 4, bem como o nº 5, confirma-o: o órgão competente para a decisão de contratar deve promover, oficiosamente, a respetiva desclassificação,... (ver resumo completo)

 
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Processo nº 138/10… ** Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul I – RELATÓRIO M…….. & J……. - CONSTRUÇÕES, SA, melhor identificada a fls. 2 dos autos, intentou ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra MUNICÍPIO DE CASTRO VERDE, sendo contra-interessada T……. - SOCIEDADE DE EMPREITADAS, S.A.

A pretensão formulada foi a seguinte: - A exclusão da proposta da Contra-interessada do âmbito do concurso público, lançado pela Entidade Demandada, tendente à celebração de contrato de empreitada de execução do "Caminho Agrícola entre Entradas e São Marcos da A….."; - A anulação da decisão da Entidade Demandada, adotada em 20 de janeiro de 2010, que aprovou a adjudicação - à Contra-interessada - da empreitada de execução do "Caminho Agrícola entre Entradas e São Marcos da A…." e, consequentemente, a adjudicação daquela à ora Autora; - Em alternativa, caso se revele, em absoluto, impossível a adjudicação mencionada em B) à Autora, que seja reconhecido o seu direito à indemnização prevista e regulada nos artigos 45.° e 45.°-A ex vi n.º 6 do artigo 102.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

* Após a discussão da causa, o T.A.C. decidiu assim: “julgo a presente ação de contencioso pré-contratual parcialmente procedente, por provada, e, consequentemente, determino ao abrigo do n.º 5 do artigo 102.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que, no prazo de 20 (vinte) dias, as Partes diligenciem no sentido de fixarem o montante da indemnização a que a Autora tem direito, seguindo-se os trâmites do artigo 45.° do CPTA caso se revele necessário”.

* Inconformado com tal decisão, o MUNICIPIO interpôs o presente recurso de apelação contra aquela decisão, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: A. Julgou o tribunal a quo que não se verificavam quaisquer exceções dilatórias, nomeadamente, a exceção de "caducidade do direito de ação" (cfr. artigo 89.°, n.º 1, alínea h), do CPTA, na redação vigente à data); B. Sucede, contudo, que o tribunal a quo errou ao julgar, como julgou, a inexistência de tal exceção dilatória; C .O ato impugnado consubstancia um ato de adjudicação praticado no âmbito de um procedimento pré-contratual de formação de um contrato de empreitada, pelo que a forma de processo aplicável ao caso dos autos seria impreterivelmente a do "contencioso pré-contratual", razão pela qual oficiosamente o tribunal a quo diligenciou pela sua convolação; D. Nos termos do disposto no artigo 101.° do CPTA: «os processos do contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do ato»; E. A jurisprudência dos tribunais administrativos é unânime no entendimento de que «conforme o critério estabelecido no artigo 279°, alínea a), do Código Civil, um mês são trinta dias de calendário»

  1. Os concorrentes foram notificados em 26.01.2010 do ato de adjudicação, pelo que, querendo, poderiam impugna-lo judicialmente, no limite, até ao dia 25.02.2010

  2. A ação foi proposta pela Requerida em data posterior a 25.02.2010, sendo, por essa razão, extemporânea

  3. Por julgar inexistirem quaisquer exceções que obstassem ao conhecimento do mérito da ação, incorreu o tribunal a quo em erro de julgamento, devendo o despacho saneador sob recurso ser revogado e a caducidade do direito de ação ser conhecida, com todas as devidas consequências legais

    I. A sentença recorrida funda o sentido da sua decisão em dois pressupostos: (i) que a apresentação dos documentos que instruem a proposta como classificados quando não o deviam conduz à exclusão da mesma; e (ii) que a circunstância de os concorrentes não terem tido imediato conhecimento da proposta do adjudicatário viola irremediavelmente os princípios da confiança e da segurança jurídica de todos os operadores

  4. O entendimento do Júri e da entidade adjudicante — quer no que respeita à não exclusão da proposta, quer no que respeita ao aproveitamento do procedimento com a repetição de todas as fases procedimentais subsequentes ao momento de apresentação das propostas — teve como pressuposto «os princípios da proporcionalidade e do favor do procedimento, incompatíveis com a exclusão de propostas cuja valia não vem questionada, apenas como decorrência de meras irregularidades formais»

  5. A situação dos autos — a circunstância de um concorrente, por lapso, ter submetido os documentos como classificados quando inexistia autorização nesse sentido — subsume-se integralmente à norma do n.º 3 do artigo 66.° do CCP. I.e., aos casos em que um documento é submetido como classificado quando não tenha sido expressamente autorizada essa classificação

    L. O legislador nacional foi muito claro ao determinar expressamente que a "sanção" associada à submissão indevida de documentos como classificados é a de se «considera[r] não escrita ou não declarada a classificação» do mesmo (cfr. artigo 66.°, n.º 3, do CCP). Afastando-se, em definitivo, a "sanção" de exclusão das propostas em situações idênticas

  6. O tribunal a quo entendeu (erradamente) que o concorrente, ao ter submetido na plataforma por lapso os documentos da sua proposta como classificados, teria violado necessariamente a norma do n.º 3 do artigo 7.° do Programa do Concurso e, por conseguinte, o artigo 62.° do CCP e que, apenas por essa razão, se justificava a sua exclusão nos termos do disposto na alínea l) do n.º 2 do artigo 146.° do CCP

  7. O artigo 7.0, n.º 3, do Programa do Concurso apenas pretendia definir os termos em que deve obedecer a apresentação da proposta e, em caso algum, o "modo de apresentação" - esse é imperativo: diretamente na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 62.° do CCP

  8. Os termos a que deve obedecer a apresentação das propostas é uma matéria subtraída do âmbito de aplicação do CCP (e, portanto, da norma do artigo 62.° do citado diploma), aí se aplicando (à data) as normas da Portaria n.º 701-G/2009, de 29.07, e o Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25.07

  9. Podendo estar em causa, no limite, o incumprimento "dos termos a que deve obedecer a apresentação das propostas", sempre seria, em primeiro lugar, de afastar a norma do artigo 62.° - que regula, em exclusivo, o modo de apresentação de propostas — e, consequentemente, a aplicação da causa de exclusão prevista na alínea l) do n.º 2 do artigo 146.° do CCP

  10. O que se preceitua na Portaria n.º 701-G/2009 (diploma que, à data, regulava especificamente o regime de submissão de documentos classificados nas plataformas eletrónicas) para as situações do n.º 3 do artigo 66.° do CCP é, como só poderia ser, a tramitação técnica de desclassificação posterior das propostas quando são submetidas indevidamente como classificadas

  11. Em momento algum se disciplina ali, direta ou indiretamente, ou sequer se sugere, a possibilidade de exclusão de propostas com esse fundamento

  12. Perante factos idênticos, este Tribunal Central Administrativo Sul determinou, e bem, que «a apresentação dos documentos como classificados, por lapso do apresentante, não faz com que eles se tornem de imediato classificados, nem os torna secretos para os outros participantes. Exige é que o júri do concurso tome sobre essa qualificação uma decisão, que a aceite ou não. Se não a aceitar (como no caso destes autos) a mesma considera-se não escrita ou não declarada, ficando a partir desse momento disponível para consulta pelos outros candidatos, por força do art° 66.3 do CCP. Logo, a apresentação de um documento como classificado quando não o devia ser, não tem a virtualidade de excluir a proposta» (cfr. Acórdão datado de 26.05.2011, proferido no âmbito do processo n.º 07636/11)

  13. Também a atuação da entidade adjudicante não fez incorrer os atos por si praticados, designadamente o ato impugnado, numa ilegalidade invalidante

  14. O artigo 12.°, n.º 2, da Portaria n.º 701-G/2009, de 29.07, determina que, após a abertura das propostas pelo Júri, as plataformas eletrónicas devem garantir o acesso exclusivo, por parte das entidades incluídas na lista dos concorrentes, a todas as propostas apresentadas

    V. Não se estabelece ali uma obrigação para o júri ou para a entidade adjudicante no modo de condução do procedimento ou dos princípios e regras que deve observar

  15. É ostensivo que, ao contrário do preceituado na sentença recorrida, a atuação da aqui Recorrente jamais poderia violar a norma do artigo 12.°, n.º 2, da Portaria n.º 701-G/2009, desde logo, porque ali não se prescreve qualquer obrigação, diretiva ou instrução para as entidades adjudicantes

    X. A disponibilização das propostas aos concorrentes visa a título principal garantir a possibilidade de estes, confrontados com a avaliação do júri no relatório preliminar, analisarem as restantes propostas e aferirem da oportunidade e justeza das pontuações atribuídas e, se for o caso, delas reclamar em sede de audiência prévia

  16. No momento em que o júri foi confrontado com o facto de os documentos terem sido submetidos de forma irregular, diligenciou imediatamente no sentido de os tornar integralmente disponíveis, conceder prazo para todos os concorrentes analisarem a referida proposta e de conceder uma nova audiência prévia

  17. Os concorrentes foram, por isso, colocados na situação que estariam se a referida irregularidade — a não desclassificação imediata dos documentos da referida proposta — nunca tivesse existido

    AA. A circunstância de ter sido garantido objetivamente aos concorrentes o acesso a referida proposta, permite concluir, com certeza, que a referida formalidade (a ser entendida como essencial) se degradou em não essencial, na medida em que, não obstante o desrespeito por aquela formalidade, as finalidades subjacentes à mesma foram integralmente satisfeitas

    BB. Nenhum direito dos concorrentes ficou prejudicado pela circunstância de se ter verificado a referida irregularidade. E o facto de, a final, o...

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