Acórdão nº 00034/15.0BEMDL de Tribunal Central Administrativo Norte, 02 de Julho de 2015
| Magistrado Responsável | Frederico Macedo Branco |
| Data da Resolução | 02 de Julho de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório A FC... – Serviços de Saneamento Urbano de Portugal, SA e a Resíduos do N, EM, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado pela S... – Serviços Urbanos e Meio Ambiente, SA, tendente, em síntese, à anulação do “ato de adjudicação da Prestação de “serviços de gestão e exploração dos serviços de recolha de ecopontos e gestão de ecocentros nos concelhos de Alfândega da Fé, Carrazeda de Ansiães, Freixo de Espada à Cinta, Macedo de Cavaleiros, Mirandela, Mogadouro, Torre de Moncorvo, Vila Flor e Vila Nova de Foz Côa” ao concorrente FC... – Serviços de Saneamento Urbano de Portugal, S.A”, não se conformando com a decisão proferida no TAF de Mirandela, em 18 de Março de 2015, que veio a julgar a ação, “anulando-se o ato de adjudicação e atribuindo-se à Autora a pontuação máxima (10 pontos) no subfactor MTI, devendo a Ré extrair as devidas consequências no procedimento concursal”, vieram ambas, em 6 de Abril de 2015, separadamente, a recorrer jurisdicionalmente da mesmo (Cfr. Fls. 455 a 523 (FC...) e 528 a 544 (RN) Procº físico).
Formulou a aqui Recorrente/FC...
nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 510 a 523 Procº físico): “A-O presente recurso vem interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que julgou erradamente procedente a ação e, em consequência, anulou o ato de adjudicação impugnado, atribuindo à Autora a pontuação máxima (10 pontos) no subfactor MT1.
B- Existem factos que deveriam ter sido dado como provados, nomeadamente que a Autora apesar das múltiplas referências que faz à apresentação de duas viaturas novas, pela análise do seu plano de investimento não resulta que sejam ambas a viaturas novas.
C- Não tem correspondência com a proposta material apresentada na Nota Justificativa do Preço e estudo com indicação dos meios materiais e equipamentos, pois a própria Autora expõe a na página 6 da dita Nota, os meios materiais que apresentou com a oferta, para o funcionamento adequado do serviço, designadamente os meios apresentados são na realidade uma única viatura movida a gás natural.
D- Apenas uma das duas viaturas apresentadas será nova e a estrear, aquela que consta do plano de investimentos da Recorrida, enquanto a outra terá de ser necessariamente uma viatura em estado de uso, caso contrário teria de constar do mencionado mapa de investimentos.
E- Como a própria Autora reconhece na sua Nota Justificativa do Preço e estudo com indicação dos meios materiais e equipamentos, somente se prevê a amortização de uma única viatura, que cumpre os critérios técnicos exigidos para um adequado e ecológico desempenho do serviço, mostrando as devidas preocupações com o meio ambiente, que a Ré considera como necessárias para todos os operadores concorrentes, pois o valora expressamente na hora de discriminar positivamente as propostas apresentadas.
F- Resulta claro da proposta da S..., que esta apenas propõe apresentar uma única viatura nova e movida a gás natural, ao prever apenas um prazo de amortização de 7 anos, da única viatura nova que consta na proposta enquanto cumpridora dos pressupostos básicos exigidos para a prestação de serviços.
G- O programa do procedimento (art.º 4.º, n.º 1) estabelece que o «concurso tem por objeto a adjudicação de uma proposta, de acordo com as condições específicas do programa de procedimentos e do caderno de encargos […]», com vista a «a assegurar a recolha, lavagem, limpeza e manutenção dos ecocentros, ecopontos, recipientes de recolha e transporte dos resíduos para o parque Ambiental do N... Transmontano, situado no Lugar de Urjais, ao Km 5 da Estrada Municipal n.º 603, Freguesia de Frechas, concelho de Mirandela, e a garantir o bom funcionamento do serviço e a adesão da população ao sistema de recolha seletiva, visando a reciclagem dos resíduos e um desenvolvimento sustentável».
H- Dos vários documentos com os atributos da proposta relativos aos aspetos da execução do contrato que o concorrente se dispõe a celebrar, nos termos do estabelecido no Caderno de Encargos estavam os concorrentes obrigados a apresentar estudos com indicação dos meios materiais e equipamentos a afetar à prestação de serviços com indicação dos investimentos a realizar.
I- A Autora apesar das múltiplas referências que faz à apresentação de duas viaturas novas, pela análise do seu plano de investimento não resulta que sejam nem duas viaturas nem que ambas a viaturas sejam novas, pois se tivesse previsto a apresentação de duas viaturas novas, não deveria de ter empregado tão claramente o singular na redação desses pressupostos básicos e na relação dos meios técnicos e materiais.
J- De igual modo, se tivessem sido duas (2) as viaturas novas propostas, estariam cumpridos os requisitos técnicos exigidos (o que no caso teriam de ser movidas a gás natural), a S... teria proposto necessariamente um prazo de amortização, seja comum, seja específico, para cada uma dessas viaturas.
K- Não obstante, ao fixar o prazo de amortização de 7 anos para a viatura nova, em caso de se verificar a apresentação de uma segunda viatura – como a que propõe a Autora, como meio de “reforço” segundo o Relatório Final de RESIDUOS DO N... - se esta fosse realmente nova deveria ter-se feito constar o seu próprio prazo de amortização, como sucede cada vez que se adquire qualquer bem de equipamento ou meio material, o qual tem estimada um determinado tempo de vida útil.
L- Igualmente, quando a Autora entra na análise de cada um dos bens de equipamentos pesados para levar a cabo a apresentação do serviço, emprega novamente o singular, ao referir-se a uma única viatura.
M- A estratégia da S..., consciente de que a única possibilidade de ganhar este concurso passava por afirmar que apresentou 2 viaturas novas, movidas a gás natural, “jogou” em induzir confusão tanto no júri como no tribunal “a quo” e, por isso, realizou um conjunto de afirmações e alegações falsas.
N- Foi tal ambiguidade que convenceu o júri do concurso, e parece o ter feito também com o Tribunal.
O- O Caderno de Encargos dispunha quanto à matéria dos veículos que «os concorrentes deverão apresentar nas suas propostas todo o equipamento que pretendem afetar à prestação de serviços, nomeadamente: veículos, máquinas, equipamentos, ferramentas e outros, […]», onde se obrigava a que todas as viaturas apresentadas tivessem que ser novas e a estrear, pois, aí se dispunha, que «Todas as viaturas e máquinas a afetar à prestação se serviços têm que ser novas e a estrear, com exceção das viaturas e máquinas definidas na cláusula nona deste Caderno de Encargos».
P- A douta sentença recorrida não faz qualquer referência, consideração ou fundamentação, sobre os factos acima mencionados, pelo que a mesma padece de vício de falta da devida fundamentação legal.
Q- Deveria o tribunal “a quo” ter dado por provado que a Autora violou o Caderno de Encargo ao não apresentar como exigido viaturas novas, a estrear, para a execução da prestação de serviços, bem como dar por provado que do plano de investimentos só consta a referência a uma única viatura nessas condições.
R- A douta sentença recorrida não se pronunciando sobre todas as questões invocadas pela ora Recorrente enferma de manifesta nulidade por omissão de pronúncia, ex vi art.º 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC.
S- A ora Recorrente defendeu que para além de tudo não poderia o tribunal deixar na sua análise sobre a apreciação do subcritério de mérito técnico – MT1, de apreciar a existência de uma causa de exclusão deste devido ao facto de se ter alegado que tal concorrente violou, quanto a este mesmo subcritério o Caderno de Encargos e a obrigação de apresentar apenas viaturas novas e a estrear.
T- A Recorrente defendeu que a Autora deveria ter sido liminarmente excluída do concurso por violação do art.º 39.º, n.º 1, do Caderno de encargos, por via do art.º 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos, que estabelece que «São excluídas as propostas cuja análise revele: […] b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, […]».
U- A existência de uma proposta que apresenta viaturas usadas e apenas uma viatura nova, quando outra apresenta duas viaturas novas, leva a que tais propostas não sejam comparáveis, pelo que teria a proposta da autora de ter sido excluída, por violação do art.º 39.º do Caderno de Encargos.
V- Estando em causa na apreciação em concreto do mencionado subfactor a existência de viaturas que promovam a proteção ambiental, o seu concreto número e, bem como, a sua consideração como viatura principal ou de reserva, tinha todo o cabimento que fosse apreciada a questão de saber se as viaturas propostas pela Autora eram ou não novas e a estrear.
W- O nosso direito processual prevê duas grandes ordens de defesa na contestação: a defesa por impugnação e defesa por exceção. Há defesa por impugnação quando se contradizem os factos alegados pelo autor ou quando se nega o efeito jurídico que deles se pretende extrair.
X- No caso em apreço estamos perante a chamada defesa por impugnação qualificada - Antunes Varela, Bezerra e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição. pág. 288, e Artur Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, 1982, pág. 213, pois como explicita este último autor, «... a negação motivada, ainda que contendo aceitação de parte dos factos alegados, envolve sempre negação do facto constitutivo da ação como um todo ...».
Y- No caso estamos, claramente, perante uma impugnação motivada.
Z- O acórdão recorrido não pode ser acompanhado na parte em que daí exclui que o alegado não constitui matéria de defesa por impugnação, o que como se deixa claro estará inserida na designada defesa por...
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