Acórdão nº 00355/14.0BEBRG-A de Tribunal Central Administrativo Norte, 31 de Agosto de 2015
| Magistrado Responsável | Frederico Macedo Branco |
| Data da Resolução | 31 de Agosto de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório JMMC, com os sinais nos autos, inconformado com a decisão proferida no TAF de Braga, em 7 de Abril de 2015, através da qual foi indeferida a providência cautelar apresentada, tendente, em síntese, a obter a suspensão das decisões que determinaram a abertura de concurso público para a concessão e exploração de estacionamento pago na via pública na cidade de B..., designadamente as deliberações da CM de B... de 12/04/2012 e da Assembleia Municipal de 20/04/2012 e subsequentes atos, veio, em 20 de Maio de 2015, recorrer da decisão proferida.
Apresentou o Recorrente a seguintes Conclusões de Recurso (Cfr. Fls. 499 a 524 Procº físico): “I. A função instrumental da providência cautelar não impõe uma total identidade entre o objeto da providência e o objeto do processo principal, podendo os atos suspendendos serem atos conexos com aquele que é objeto da ação principal, na medida em que da anulação deste resulta o dever de remover aquele, independentemente da sua validade.
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Só nas situações excecionais em que, manifestamente, inexistem meios de atenuação do prejuízo para o interesse público, sendo a prossecução da execução do ato suspendendo o único modo de evitar um grave prejuízo, é que se justifica o afastamento da regra legal que determina a proibição de executar o ato administrativo suspendendo.
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A legalidade ou ilegalidade dos atos administrativos afere-se pela realidade fática existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor, segundo a aludida regra, do princípio tempus regit actum.
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É o momento da perfeição do ato que fornece “o critério temporal para a determinação da lei aplicável.
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O princípio tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro, tratando-se de um princípio geral de Direito, recebido no artigo 12.º do Código Civil, valendo para o Direito Público e o Direito Privado.
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O princípio do tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que lhe é imputada “o sentido de que os atos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respetiva adoção.
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Os atos suspendendos violam o princípio da legalidade, enunciado no artigo 3.º do CPA e que tem uma formulação positiva, nos termos da qual o bloco de legalidade aplicável não é apenas um limite à atuação da Administração, mas também o fundamento da ação administrativa, o que implica que o Município de B... só podia – e pode - fazer aquilo que legalmente lhe for permitido e não tudo o que não é proibido.
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No caso concreto e à data da prática dos atos administrativos suspendendos, a fiscalização do cumprimento das disposições do Código da Estrada, nos termos do artigo 5.º, n.º 3 alínea d) do Decreto – Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, nas vias públicas sob a respetiva jurisdição das câmaras municipais podia ser exercida através: a) do pessoal de fiscalização das câmaras municipais designado para o efeito e que, como tal, seja considerado ou equiparado a autoridade ou seu agente; b) das polícias municipais; c) do pessoal de fiscalização de empresas públicas municipais designado para o efeito e que, como tal, seja considerado ou equiparado a autoridade ou seu agente, com as limitações decorrentes dos respetivos estatutos e da delegação de competências e após credenciação pela Direção-Geral de Viação.
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Ao mesmo tempo estabelecia o Código da Estrada e o Decreto-Lei n.º 81/2006, de 20 de Abril uma clara distinção técnica entre parques de estacionamento e zonas de estacionamento de duração limitada, prevendo os artigos 1.º e 2.º do referido decreto-lei somente a concessão de exploração e gestão apenas era permitida dos parques de estacionamento.
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Como tal, o artigo 7.º, n.º 3 do Regulamento de Utilização de Zonas de Estacionamento de Duração Limitada Controladas por Meios Mecânicos (Parcómetros) do Município de B... não pode, nos termos do artigo 112.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa, atribuir poderes públicos de fiscalização de polícia administrativa a privados, através da “concessão do serviço público de gestão e exploração das zonas de estacionamento de duração limitada controladas por parcómetros” pois, ao fazê-lo, está a conferir ao município o poder de, com eficácia externa, modificar os supra referidos preceitos.
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De lembrar que, nos termos do artigo 241.º da Constituição da República Portuguesa, as autarquias locais dispõem de poder regulamentar próprio nos limites da Constituição, das leis e dos regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar.
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Nem o Código da Estrada, nem o Decreto – Lei n.º 81/2006, de 20.04 preveem que as autarquias locais, apesar da sua autonomia regulamentar, pudessem, àquela data, regulamentar a concessão a privados do exercício de poderes de autoridade ou de fiscalização de normas rodoviárias de âmbito nacional – extensível às regiões autónomas e autarquias locais – e que por lei encontram-se atribuídos à PSP, GNR e Polícias Municipais.
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Nessa medida, o ato de abertura do concurso público supra referido, assim como todos os atos subsequentes que se consubstanciaram na celebração “do Contrato de Concessão de Exploração de Estacionamento Pago na Via Pública Na Cidade de B...”, e que delegam poderes de fiscalização de polícia administrativa a privados sobre as zonas de estacionamento de duração limitada, são inconstitucionais violando o artigo 112, n.º 5 da Constituição, na medida em que a atuação do Município de B..., por via dessa delegação, conferiu ao ato administrativo de abertura de concurso o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar e modificar de forma inequívoca um conjunto de normas constantes de diversos diplomas normativos, com grau de importância superior, que atribuem esses mesmos poderes de autoridade a diversas entidades públicas. (v.g. artigos 131.º, 169.º, n.º 1 e n.º 5, 170.º do Código da Estrada; artigo 2.º, n.º 2 e n.º 3 a contrario do Decreto – Lei n.º 81/2006, de 20.04; artigo 3.º, n.º 1 alínea b), n.º 2 alínea c), 4.º, n.º 1 alíneas a) e e) da Lei n.º 19/2004, de 20.05).
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A intervenção cautelar é, deste modo necessária, para impedir a consumação de uma situação lesiva para todos os cidadãos bracarenses e, sobretudo, para todos os condutores que perderam – e continuam a perder diariamente, de forma ilegal e por um prazo de 15 anos - a sua riqueza patrimonial para um privado.
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Do ponto de vista do periculum in mora há claramente o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado”, aliás, diariamente há milhares de factos consumados que estão a ser praticados ao arrepio da Constituição e da lei, já para não falar no princípio da irreversibilidade dos danos provocados a milhares de condutores cuja quantificação é praticamente impossível de determinar e cujo ressarcimento é praticamente impossível de obter.
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A este respeito não é demais invocar Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.º edição revista, 2010, p. 808, na anotação ao artigo 120.º, n.º 1 alínea b) “Com efeito, a alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” pelo requerente no processo principal, “ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”, para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão do fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa – o que tratando-se de factos negativos, não cabe ao requerente demonstrar e, na dúvida, parece ser, por regra de admitir.”.
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Em segundo lugar, é legítimo concluir que o requerente tem no processo principal fortes expectativas de êxito, na medida em que os fundamentos de direito utilizados em sede de (i)legalidade dos atos suspendendos e de (i)legalidade dos atos impugnados é conexa.
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Na ponderação dos vários interesses em presença – inclusive os interesses privados e lucrativos das recorridas contra – interessadas que poderão ser indemnizadas no âmbito do Instituto Geral da Boa – fé – sempre se dirá que o interesse público ficará salvaguardado com a fiscalização das zonas de estacionamento de duração limitada à PSP, GNR e Polícia Municipal.
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A atribuição da providência não causa danos desproporcionados, pelo contrário respeita o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da proibição de excesso.
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A sentença de que se recorre é nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1 alínea d) do Novo Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º CPTA, na medida em que a Mma. Juíza a quo não se pronunciou sobre questões que deveria ter apreciado, decorrente da função que desempenha e exerce em nome do Estado Português, Estado de Direito Democrático.
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Não obstante, sempre se dirá que os atos suspendendos e impugnados na ação principal – ambos ilegais – deram origem à celebração de um contrato de concessão de investidura de poderes públicos de autoridade que consubstancia na prática uma atividade de rent-seeking que viola os princípios de justiça social e de dignidade da pessoa humana, acentuando a desigualdade social.
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A sustentar a nossa posição e o sucesso da nossa ação principal, trazemos à colação o argumento económico ou a sábia lição de Joseph E. Stiglitz, O Preço da Desigualdade, Lisboa, Bertrand Editora, 2013, p. 89 a...
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