Acórdão nº 01490/13.7BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 08 de Maio de 2015
| Magistrado Responsável | Joaquim Cruzeiro |
| Data da Resolução | 08 de Maio de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1 – RELATÓRIO CLUB AUTOMÓVEL DO M...
vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 6 de Janeiro de 2015, e que indeferiu a reclamação para a conferência interposta da decisão do mesmo Tribunal de 18 de Julho de 2014, e que tinha fixado indemnização devida à requerente/Autora no montante de 500,00 Euros a pagar pela Ré CMPL- P... Lazer – Empresa de Desporto e Lazer do Município do P..., EM, no âmbito da acção de contencioso pré-contratual.
Em alegações a recorrente concluiu assim: I. O Acórdão recorrido, ao indeferir a reclamação apresentada pela Autora, mantendo, assim, a fixação em € 500,00 da indemnização, atribuiu uma não indemnização, limitou-se a ficcionar um valor indemnizatório, uma indemnização ficta, virtual que, por isso, nem chega a ser indemnização.
II. Não hesitamos em considerar que os Tribunais, designadamente o TCAN, fixaram em € 5.000,00 o valor correspondente ao mínimo de dignidade do valor de uma indemnização, para responder às situações que, como é o caso dos autos, se vem chamando de expropriação do direito à execução” – cfr. Decisão do TCAN no processo 01280/09.1BEPRT-A, de 22/06/2012, 1ª Secção do contencioso administrativo, decisão do TCAN no processo, processo 00682-A/2002-Coimbra, de 30/11/2012, 1ª Secção do contencioso administrativo, procº 00164-A/2000-Coimbra, em que foi Relator o Exmo. Desembargador Dr. Lino Ribeiro, julgou-se equitativa uma indemnização de €5 000 (cinco mil euros); III. Assim o considerou o parecer nos presentes autos do Exmo. Magistrado do MP junto ao TCAN, ao qual se “ afigura razoável a fixação de um montante indemnizatório não inferior a € 5.000,00 “.
IV. O artigo 45º do CPTA postula um desvio ao princípio geral que o Tribunal está vinculado aos factos alegados pelas partes, sendo para os fins dessa norma, o Tribunal quem detém o poder-dever de indagar tudo quanto considere necessário à fixação da indemnização devida, não estando circunscrito ao que for alegado pelas partes, podendo ir além do que estas disserem e, mais, de trilhar um caminho fático diverso daquele que as próprias partes entenderam que seria o mais adequado.
V. Diz a decisão recorrida que a requerente tem direito a ser indemnizada pela indicada perda de oportunidade (perda de chance) para, a posterior, retirar uma consequência e conclusão contrária à asserção inicial.
VI.
Assim, depois de concluir que foi retirada a perda de chance real à autora de ser graduada em primeiro lugar, tira a conclusão oposta, tratando o caso como se a autora, ora recorrente, mesmo no concurso “rectificado”, não tivesse qualquer possibilidade de o ganhar.
VII. No caso subjudice,é indubitável que, anulado, como foi, o concurso, por não constar o critério para aferir do preço mínimo, o passo seguinte seria renovar ou reiniciar o concurso, com um programa no qual estivesse expurgado o vício que motivou a sua anulação.
VIII. Ora, face a essa impossibilidade de reiniciar o concurso, a autora, como se diz na decisão recorrida, ficou impossibilidade de (re)concorrer e não poder ver, no futuro, alcançada a hipótese de poder vir a ser graduada em 1º lugar.
IX. O dano da “perda de chance” deve ser avaliado, em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo meros e estritos critérios matemáticos, pelo que a fixação do “quantum” indemnizatório deverá atender às probabilidades do lesado obter o benefício que poderia resultar da “chance” perdida, sendo, precisamente, o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será um factor decisivo para a determinação da indemnização.
X. E essa possibilidade da Autora ganhar o concurso era manifestamente real, já que apresentou inicialmente o melhor preço e tem um curriculum em matéria de Serviços de Organização Desportiva” superior ao do concorrente qualificado em primeiro lugar.
XI. A autora, ora recorrente, apenas ficou graduada em segundo lugar, porque no item “Avaliação do Subfactor qualidade dos Serviços de Organização Desportiva”, foi atribuída a pontuação de 100% ao MCE (primeiro classificado) e 50% ao Clube Automóvel do M....
XII. Ora, esse factor não era pontuado de acordo com a qualidade dos serviços mas, afinal, conforme consta do programa do concurso, porque era pontuada com 100% “a proposta contém documentos que permitem identificar clara e inequivocamente a excelente qualidade dos serviços a efectuar” e com 50% “ a proposta contém documentos que permitem identificar clara e inequivocamente a suficiente qualidade dos serviços a prestar”.
XIII. Certamente que, apercebendo-se da intenção da entidade adjudicante, com mais um esforço, a autora, ora recorrente não teria dificuldade em juntar à sua proposta essa pretendida documentação que atestasse a sua qualidade de serviços e, assim ganhar o concurso.
XIV. O mínimo que se pode dizer é que, pelo menos, a autora, ora recorrente, tinha uma chance de ganhar o concurso pelo menos igual à dos dois restantes, ou seja, de 33,33 %.
XV. Da conjugação do facto provado 20, de não se ter dado nos factos não provados o valor dos lucros alegados pela Autora e da aceitação quase expressa ou pelo menos tácita na decisão recorrida, que o benefício (lucro) da Autora (caso tivesse ganho o concurso) era o constante do relatório de fls. 523 a 534, de € 42.223,00, é este o valor que deve servir de ponto de partida para o cálculo da indemnização da perda de chance.
XVI. Trata-se, de resto, de um valor razoável, de senso comum, correspondendo a um lucro de pouco mais de 20% face ao valor de € 177.000,00 do concurso, valor normal nas circunstâncias.
XVII. Assente que, pelo menos, pudesse o concurso ser retomado, com expurgação dos vícios de que padecia, a autora recorrente teria uma oportunidade de ganhar pelo menos igual à dos outros dois competidores, a sua perda de chance tem de ser quantificada em pelo menos 1/3 daquele montante, ou seja 14.074,33 €.
XVIII. A que deverão acrescer despesas genéricas com o custo do presente processo, a quantificar em valor não inferior a € 925,67, atribuindo-se uma indemnização (por perda de chance) a favor da autora de € 15.000,00, a pagar pela Ré CMPL-P... Lazer-Empresa de Desporto e Lazer do Município do P..., E.M., à Autora, ora recorrente.
XIX. SEM PRESCINDIR, deve pelo menos atribuir-se uma indemnização de € 15.000,00, a pagar pela Ré abreviadamente designada por CMPL, à A. recorrente. a titulo de indemnização com as despesas e custos com a preparação dum concurso com esta importância, frustração das legitimas expectativas da recorrente de organizar um evento desta magnitude e enriquecedora do seu curriculum, com deslocações à entidade adjudicante, ao circuito, com advogado, com o processo, com a perda de chance.
XX. A douta decisão recorrida violou ou interpretou erradamente, entre outras, as normas dos artigos 45º do CPTA e 562º e ss do Código Civil.
O Recorrido, notificado para o efeito, apresentou as suas contra-alegações tendo concluído que: A. Tendo a sucumbência do Recorrente sido de 55.223,00 €, deverá ser fixado este valor ao recurso, nos termos do artigo 12º, n.º 2, do Regulamento das Custas Judiciais.
I – Do Direito à indemnização B. A decisão impugnada, que confirma a sentença proferida no âmbito do artigo 102º, n.º 5, do CPTA, que regula as situações de causas legítimas de inexecução no âmbito do contencioso pré-contratual, é irrepreensível e o recurso em apreço carece em absoluto de qualquer fundamento.
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Como tem sido entendimento constante da jurisprudência, estando em discussão uma causa legítima de inexecução, o que está em jogo é apenas uma indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório.
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Ou seja, estamos perante uma indemnização de natureza objectiva, devendo o Tribunal fixá-la segundo juízos de equidade (artigo 566º, n.º 3, CC).
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Os danos em causa apenas correspondem aos danos decorrentes da própria impossibilidade de execução da sentença e jamais aos danos decorrentes da não celebração do contrato, sejam estes positivos ou negativos.
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Uma indemnização que atendesse a tais danos requereria que resultasse provado, não apenas estes danos, como o nexo de causalidade entre eles e o facto ilícito.
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O Acórdão do TCAN, ao confirmar a decisão do TAF do Porto, no sentido de se fixar um quantum indemnizatório ao abrigo do 102º, n.º 5, não fez caso julgado em sentido contrário.
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Naturalmente que, ao decidir nos termos do artigo 102º, n.º 5, o Tribunal não está a decidir que irá atribuir uma indemnização; está antes, e tão-só, a decidir que irá averiguar se, e em que termos, ela terá lugar.
I. A indemnização fixada nos autos está em perfeita consonância com aquilo que tem sido a prática da jurisprudência.
A ISTO ACRESCE QUE J. Também numa perspectiva processual, não seria possível que o Tribunal tivesse em consideração quaisquer danos que ultrapassassem a indemnização equitativa, pois quaisquer outros danos para além desta indemnização equitativa a conferir ao abrigo dos artigos 45º do CPTA e do artigo 566º, n.º 3, do CC, sempre teriam de ser intentados numa acção autónoma, de responsabilidade civil.
II – Da inexistência de uma “perda de chance” K. Para que seja considerada a existência de uma “perda de chance” com relevância para efeitos indemnizatórios, é necessário que haja uma hipótese real / efectiva de o Recorrente ganhar o concurso.
L. De facto, a “perda de chance” foi consagrada pelo legislador, no âmbito da responsabilidade pré-contratual, no artigo 7º, n.º 2, da Lei 67/2007, que remete para a Directiva Recursos (Directiva 92/13/CEE).
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O artigo 2º, n.º 7 desta Directiva admite a indemnização por perdas e danos por custos incorridos com a preparação de uma proposta, desde que seja provada, não apenas a violação do direito, mas também que “teria tido uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato que foi prejudicada por essa violação”.
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Ora, é indiscutível que este pressuposto, de...
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