Acórdão nº 00220/17.9BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 15 de Setembro de 2017
| Magistrado Responsável | Joaquim Cruzeiro |
| Data da Resolução | 15 de Setembro de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1 – RELATÓRIO INFARMED- Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde IP, e NM... Unipessoal Lda.
vêm interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 17 de Maio de 2017, e que julgou procedente a providência cautelar intentada por FI, Lda. e Farmácia de C... Unipessoal Lda.
, e onde era solicitado que se devia ordenar: “A suspensão de eficácia do acto consubstanciado na Deliberação do Conselho Directivo do INFARMED de 11 de Janeiro de 2017, publicada em 13 de Janeiro de 2017, na parte em que deferiu o pedido de transferência de instalações da Farmácia do Campo Alegre, propriedade do contra-interessado NM... Unipessoal Lda…”.
Em alegações o recorrente Infarmed concluiu assim: 1.ª O douto Tribunal a quo errou ao fazer constar da matéria de facto assente os pontos 14) e 15), relativos à medição, efetuada por topógrafo contratado pela 1.ª Requerente, entre o local para onde a Contrainteressada pretende transferir a sua farmácia e o Hospital de São João.
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Isto porque, foram três as incongruências constantes nos documentos e depoimento em que assentaram a convicção do Tribunal a quo quanto àqueles factos, a saber: i) a medição topográfica efetuada foi solicitada e paga pela 1.ª Requerente; ii) o topógrafo que efetuou a medição não teve acesso ao interior do local para onde a Contrainteressada pretende transferir a sua farmácia; e iii) não foi referida para determinar a distância em causa.
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Da prova produzida também não resultou provado o facto constante do ponto 24) da matéria de facto assente, porquanto o depoimento do legal representante da 1.ª Requerente, como é evidente e natural, não teve a independência e distanciamento necessários para demonstrar que a abertura da farmácia da Contrainteressada na nova localização é motivo suficiente para causar perda de clientela à sua farmácia.
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Da mesma forma, e considerando a também evidente e natural falta de independência e distanciamento do depoimento do legal representante da 2.ª Requerente, também se conclua que não foi proferida prova capaz para se considerar provado os factos constantes dos pontos 28), 29) e 30) da matéria assente.
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É que, para além de o depoimento ter sido feito com base em pressupostos hipotéticos, foi manifesto a impossibilidade de perceber o que a 2.ª Requerente realmente faria caso o INFARMED tivesse aprovado previamente a instalação de uma farmácia no perímetro do Hospital de São João.
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Acresce que dos factos dados como assentes não constam se os trabalhadores da 2.º Requerente possuem contratos de trabalho a termo certo ou incerto, tornando irrelevante, para o efeito pretendido, fazer constar como assente que trabalham 4 trabalhadores na farmácia da 2.ª Requerente.
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O douto Tribunal a quo também errou ao considerar que in casu se verifica o requisito do fumus boni iuris, ao considerar que a 1.ª Recorrente colocou em causa a distância entre o local pretendido para instalação da farmácia da Contrainteressada e o Hospital de João constante no ato suspendendo.
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Isto porque, para além de não ser prestável a medição apresentada pela 1.ª Requerente, a medição que o INFARMED considerou no ato suspendendo foi apurada pela entidade administrativa com atribuições e competências para o efeito, a Câmara Municipal do Porto.
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Sendo que, além de a referida câmara municipal se ter pronunciado pelo menos três vezes quanto à distância em causa, nos termos dos artigos 363.º/2 e 371.º/1 do CC, os factos constantes dos documentos proferidos pela Câmara Municipal do Porto fazem prova plena.
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Além disso, da medição custeada e requerida pela 1.ª Requerente resulta apenas que, a conter algum, o erro da medição efetuada pela Câmara Municipal do Porto é de 0,23% da distância apurada.
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Ora, como é óbvio a referida margem de erro é tão diminuta que não pode ser fundamento para um juízo de probabilidade favorável de procedimento da ação principal de que esta providência é instrumental.
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O douto Tribunal a quo também deveria ter julgado não verificado o requisito do periculum in mora, na medida em que não foi produzida prova suficiente quanto à alegada perda de clientela das Requerentes pela simples abertura da farmácia da Contrainteressada na nova localização.
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Sendo que, o ónus de prova das Requerentes quanto à diminuição de clientela por efeito do ato suspendendo é reforçado pelo facto de este Venerando Tribunal já ter emitido acórdão no sentido de que a mera abertura de uma nova farmácia numa determinada localidade não é, por si só, motivo suficiente para haver desvio de clientela.
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Acresce que, a avaliação do douto Tribunal a quo quanto ao requisito do periculum in mora é contrária ao espirito do legislador do CPTA e do DL 307/2007, por fomentar o recurso à tutela cautelar por mera afetação da concorrência entre farmácias em função da abertura/transferência de nova farmácia.
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Por fim, também andou mal o douto Tribunal a quo ao considerar que, nos termos do artigo 120.º/2 do CPTA, a presente providência deveria ser decretada, porquanto é manifesto que, considerando a questão prejudicial resultante da ação principal a este processo, o deferimento desta providência colocará em causa a boa distribuição de medicamentos pela população, o que representa um grave prejuízo para o interesse público que cabe ao INFARMED tutelar.
A recorrente NM... Unipessoal Lda, apresentou as seguintes conclusões. 1.ª As declarações de parte produzidas pelo representante legal da 1.ª Requerente, APLSMP, contrariam o teor de vários documentos juntos aos autos, tendo-se revelado inexactas e tendenciosas; 2.ª As declarações de parte produzidas pelo representante legal da 2.ª Requerente enfermam de manifestas inexactidões e afirmações que são facilmente contrariadas por documentos juntos aos autos, pelo que não se concede a sua valoração para efeitos de fixação da matéria dada como provada; 3.ª Ao contrário no decidido na douta sentença recorrida, as declarações de parte não poderiam ter sido consideradas “prestadas com objectividade” e permitir, por si só, considerar provados factos invocados pelas Requerentes, em detrimento da prova documental junta aos autos, designadamente das certidões da Câmara Municipal do Porto (vd. fls. 23, 9, 46, 47, 48, 72, 73, 74 do processo administrativo); 4.ª É manifesto que as declarações de parte produzidas pelos representantes legais das Requerentes não foram prestadas com objectividade, pelo que não poderiam contribuir, muito menos se sobrepor, à prova testemunhal e prova documental junta aos autos, e permitir a formação da convicção do douto tribunal no sentido da decisão de que se recorre; 5.ª O douto Tribunal a quo não poderia ter dado como provada a matéria constante dos factos provados n.ºs: “14 - Da medição efetuada pelo topógrafo contratado pela 1.“ Requerente resultou que a distância mínima em linha recta do ponto mais próximo do limite exterior do local pretendido (ponto C) sito no Campus S. João, lojas 103 e 104, na rua Dr. Plácido da Costa, 410 e na rua Dr. ABA, 678 na freguesia de Paranhos, ao ponto mais próximo do limite exterior da unidade Hospitalar mais próxima - o Hospital São João - Centro Hospitalar de São João, EPE (ponto D) é de 99,763 metros - Cfr. fls 101 do Processo Administrativo; ainda nos termos do depoimento prestado pela testemunha JNFPL, o qual referiu que é normal fazer o arredondamento ao m2 ou ao m3, mas não ao metro linear, e ainda, que pode haver alguma diferença, mas que a medição entre os 2 pontos analisados, nunca atinge os 100 metros, o que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e permitiu a formação da nossa convicção em tomo da matéria vertida neste item; e, 15 - A medição efetuada pelo topógrafo contratado pela 1.“ Requerente foi efetuada com recurso a uma máquina denominada “Trimble 3 segundos ref.ª S6” - Nos termos do depoimento prestado pela testemunha JNFPL, que julgamos prestado com isenção e imparcialidade, e que permitiu a formação da nossa convicção em torno da matéria vertida neste item; Referiu esta testemunha que o equipamento estava calibrado, por certificação efetuada por EAC; 6.ª Tendo em conta a prova testemunhal produzida (vd. art. 640.º do CPC), e os depoimentos dados por integralmente reproduzidos, impunha-se decisão diversa sobre os referidos pontos da matéria de facto acima indicados, designadamente com base depoimento da testemunha JNFPL; 7.ª A sentença ora recorrida deu como provada a verificação da distância de 99,763 metros, com base no depoimento da testemunha JNFPL e nuns “desenhos” por si elaborados, sendo certo que a própria testemunha autor do documento afirma - inúmeras vezes! -, que não pode confirmar o rigor daquela medição, porquanto não teve o necessário acesso ao espaço interior da loja, para além de ter utilizado uma fita métrica para proceder à referida medição e não ter utilizado equipamentos adequados para obter uma medição rigorosa, pois não tinha solicitado autorização para esse efeito; 8.ª Existem duas certidões emitidas pela Câmara Municipal do Porto que atestam uma distância de 100 metros entre a localização pretendida pela farmácia da Contra-Interessada e o Hospital (vd. fls. 72 a 74 do processo administrativo); 9.ª É manifesto que a douta sentença recorrida considera provados valores de medições com base em depoimentos com total ausência de garantias ou certezas; 10.ª Os dois factos considerados provados (14 e 15) e que se impugnam ditaram a suspensão do acto administrativo aqui em causa, tendo a douta sentença recorrida valorado uma medição feita por um topógrafo contratado pela 1.ª Requerente, que procedeu às medições parcialmente munido de fita métrica; que assumiu que não teve acesso ao interior do espaço da loja e ao corredor do centro comercial Campus S. João que permitiria uma medição rigorosa; que assumiu que foi impedido pela segurança do local, por falta de autorização, de...
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