Acórdão nº 00670/16.8BEAVR de Tribunal Central Administrativo Norte, 18 de Novembro de 2016
| Magistrado Responsável | Frederico Macedo Branco |
| Data da Resolução | 18 de Novembro de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório O Colégio de A..., Lda.
com os demais sinais nos autos, veio junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, apresentar o presente Processo Cautelar contra o Ministério da Educação, requerendo: “a) a suspensão de eficácia do despacho normativo 1-H/2016; b) a concessão de autorização provisória para continuar a ministrar o ensino, nos termos contratados, em regime de contrato de associação, conforme o acordado no contrato de associação celebrado em 20 de Agosto de 2015; c) a concessão de autorização para constituir provisoriamente turmas nos termos definidos pelo Despacho Normativo 7-B/2015, de 7 de Maio, mesmo as turmas de início do 1.º CEB (5.º ano) e 2.º CEB (7.º ano) e Ensino Secundário (10.º ano).
d) a concessão para aceitar provisoriamente matrículas de alunos, mesmo que não residam na sua área geográfica de influência, para qualquer dos anos do 1.º CEB (5.º e 6.º anos) e 2.º CEB (7.º, 8.º e 9.º anos) e Ensino Secundário (10.º, 11.º e 12.º anos); e) a imposição ao Estado do pagamento por conta das prestações devidas, por força do contrato de associação celebrado em 20 de Agosto de 2015.
Inconformado com a decisão proferida no TAF de Aveiro em 31 de agosto de 2016, na qual se decidiu julgar improcedente a presente providência cautelar, veio recorrer jurisdicionalmente para esta instância, concluindo: “
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A questão subjacente à decisão ora recorrida é a determinação de quando existe periculum in mora, para ser deferida uma pretensão cautelar conservatória e/ou antecipatória, considerando-se que existe esse periculum in mora, nos termos do artº. 120º., nº. 1 do CPTA, quando “de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal”.
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No nosso ordenamento jurídico o periculum in mora parece ser o perigo para o demandado de sofrer um prejuízo grave e irreparável em virtude da demora na solução do processo principal.
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Para o Prof. Mário Aroso de Almeida, a razão de, para além, da fórmula tradicional do “prejuízo de difícil reparação” se ter feito também referência no CPTA à “situação de facto consumado” teve como objetivo clarificar o afastamento do critério clássico da avaliação económica do dano, pelo que, para este autor, trata-se aqui de uma clara rejeição do critério da suscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos.
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Este critério era muito utilizado nos tribunais portugueses antes da reforma e permitia afastar a suspensão da eficácia sempre que os danos do ato fossem suscetíveis de avaliação pecuniária.
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Hoje não é então admissível a ideia de que nunca seriam de difícil reparação os prejuízos suscetíveis de avaliação pecuniária e a Jurisprudência vem acolhendo cada vez mais este entendimento (Acórdão do TCANorte de 03/03/2005 - Processo nº 687/04.5BEVIS) ao entender que “na análise do requisito do “periculum in mora” e quando se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos, sendo que, nessa ponderação, o juiz deve atender a todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais. ” F) Outros autores entendem, ainda que o legislador aqui também quis salientar a existência de duas espécies de periculum in mora: - o Periculum in mora de infrutuosidade e - o Periculum in mora de retardamento.
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No Periculum in mora de infrutuosidade a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença proferida no processo principal, ou seja, exige-se em regra uma providência conservatória de modo a conservar a situação já existente.
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Já no periculum in mora de retardamento, a providência justifica-se para evitar o risco de retardamento da tutela cautelar que deve ser assegurada pelo processo principal e exige-se normalmente, uma providência antecipatória que antecipe a solução pretendida.
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Outra questão muito importante, ao nível do periculum in mora é a do juízo que o juiz deve fazer ao analisar este pressuposto, qual seja, a de que o juiz deve-se transportar para o futuro de forma a concluir se existem motivos para temer que a sentença proferida no âmbito do processo principal venha a ser inútil.
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Este juízo não tem de ser um juízo de certeza mas apenas um juízo de probabilidade e como dizia o Prof Alberto dos Reis um conhecimento completo e profundo é incompatível com a urgência do processo cautelar.
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Ora, no caso dos autos, entende o tribunal que não foram alegados factos concretos – frase mágica e tabeliónica com que os tribunais administrativos têm inferido todas as providências cautelares - que permitam concluir pelos danos derivados do incumprimento imputado ao requerido, mas tal é por demais mais incorreto e não verdadeiro.
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Numa perspetiva do Periculum in mora de infrutuosidade, resulta evidente das alegações das partes que o requerido não vai cumprir o contrato de associação celebrado entre requerente e requerido e que consta da al. G) dos factos provados e no qual se previa na cláusula 1ª., nº. 1 que o requerido daria o “apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 18 (dezoito turmas), do 2° CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário, a funcionarem no Colégio de A..., nos anos letivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/72018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público” e isso mesmo resulta da contestação do requerido.
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O requerido alterou as regras de homologação das turmas, com a exigência de que “A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato”. – Cfr. nº. 9 do artº. 3º. do Despacho Normativo nº. 7 –B/2015, aditado a este despacho normativo pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 73, de 14 de Abril de 2016 (al. M) dos factos provados) e tal exigência não existia na data em que foi celebrado o contrato de associação referido na al. G) dos factos assentes.
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Com o referido despacho normativo 1-H/2016 e com a prática de não permitir a aplicação do contrato de associação ao presente ano letivo, a presente providência cautelar é absolutamente essencial para seja frutuosa a sentença final para o presente ano letivo, pois se vier a ser proferida decisão final, no prazo normal de 5 anos, como se demonstra com o alegado no artº. 68 – facto de que o tribunal tem conhecimento por força do exercício das suas funções, pois os acórdão estão publicados no ITIJ -, a decisão favorável já será perfeitamente impraticável, sendo irreversível para o requerente a perda das turmas no presente ano letivo e nos que se seguirem até ser proferida essa decisão.
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Verifica-se qualquer decisão definitiva na ação principal não poderá em circunstância alguma recuperar as turmas ora perdidas em consequência da aplicação do Despacho Normativo 1-H/2016, de 12 de Abril.
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Esse periculum in mora resulta evidente do facto de ter sido alegado que tinham sido recebidas as matrículas para a constituição das turmas de início de ciclo (artºs. 71º. e 72º.) e com a aplicação da regra do referido despacho normativo perdia o requerente a possibilidade de constituir essas turmas (artº. 73º. a 75º.), sendo isto no ano letivo de 2016/2017 (artº. 76º.) Q) Como se prevê uma demora na decisão da ação principal de cerca de 5 anos, alegam-se também os prejuízos prováveis nos anos letivos de 2017/2018 e 2018/2019, em que por força da aplicação do mesmo princípio o ora requerente não poderá constituir turmas de início de ciclo, dado que na freguesia da sua localização não existe população escolar para respeitando o critério geográfico as poder constituir. (artºs. 77º. a 79º.) e quantificam-se os prejuízos prováveis (artº. 80º.).
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Estes factos não se provaram, porque o Tribunal sem qualquer justificação recusou a audição das testemunhas arroladas para prova desses factos, quando a lei expressamente admite todos os meios probatórios.
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Também há o risco do periculum in mora de retardamento, pois que a providência justifica-se dado que por força do retardamento da tutela cautelar, o requerente, como se demonstrou, corre o risco de encerrar até que seja proferida decisão no processo principal.
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Atento o facto o) considerado provado, resulta evidente sem os proventos provenientes do contrato de associação, o ora requerente quando obtiver daqui a 5 anos uma decisão favorável já terá encerrado e a decisão não terá qualquer efeito prático, a não ser indemnizatório.
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Como já se referiu haverá o periculum in mora sempre que, como se refere no acórdão citado do TCANorte de 3/3/2005, sempre que não seja possível o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
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A sentença recorrida comete desde logo a ilegalidade de dispensar a produção de prova, quando antes tinha notificado o ora requerente para indicar os factos que pretendia provar com recurso à prova testemunhal, e que este indicou, pelo que estamos perante uma decisão-surpresa, em violação clara e nítida do princípio do contraditório que o artº. 3º., nº. 3 do Cod. Proc. Civil, aplicado subsidiariamente manda que o Juiz cumpra e faça...
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