Acórdão nº 01459/15.7BELSB de Tribunal Central Administrativo Norte, 20 de Maio de 2016
| Magistrado Responsável | Joaquim Cruzeiro |
| Data da Resolução | 20 de Maio de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1 – RELATÓRIO DST SA e DTE Instalações Especiais, SA vêm interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 27 de Novembro de 2015, e que julgou improcedente a acção no âmbito do contencioso pré-contratual que intentou contra EDM – Empresa de Desenvolvimento Mineiro SA, com as contra-interessadas melhor identificadas nos autos, e onde era solicitado que: «
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Deverá ser anulado o acto de adjudicação proferido no âmbito do Concurso Público para a execução da “Empreitada das Obras de Construção dos Sistemas de Tratamento Passivo e Ativo das Exsurgências e Caudais Afluentes à Área da Barragem Nova” Cumulativamente, b) Deverá o Réu ser condenado à prática de acto de adjudicação do contrato de “Empreitada das Obras de Construção dos Sistemas de Tratamento Passivo e Ativo das Exsurgências e Caudais Afluentes à Área da Barragem Nova” à proposta apresentada pelas aqui Autoras».
Em alegações os recorrentes concluíram assim: A. O Tribunal recorrido entendeu que a declaração a apresentar pelos concorrentes/terceiros, para ser aceite nos termos e para os efeitos da al.ª c) do n.º 1 da Cls.ª 11.ª do Programa do Concurso, deveria consubstanciar um documento através do qual o declarante assumisse perante a Entidade Adjudicante, de forma incondicional e irrevogável, que iria efectuar um determinado fornecimento caso certa entidade viesse a ver ser-lhe adjudicado o contrato a concurso; B. É uma interpretação abusiva do disposto na al.ª c) do n.º 1 da Cls.ª 11.ª do Programa de Concurso que não encontra sustento nem na letra desta disposição, nem no espirito da mesma, e, muito menos, no conceito de compromisso de terceiros presente do Código dos Contratos Públicos – nomeadamente o disposto nos art.º 92.º e 93.º deste diploma legal; C. É precisamente pelo facto de compromissos de terceiros como aquele em análise estarem desprovidos de quaisquer efeitos contratuais que o Código dos Contratos Públicos prevê expressamente a necessidade da sua confirmação após a adjudicação do contrato a concurso – cf. Recorrida art.º 92.º –; D. Bem como as consequências decorrentes da sua eventual não confirmação – cf. Recorrida art.º 93.º –, as quais, note-se, repercutem-se apenas na esfera jurídica do adjudicatário e nunca na do terceiro que assumiu o compromisso – facto que demonstra claramente a total ausência de produção de efeitos contratuais decorrentes do compromisso assumido pelo terceiro.
E. Resulta assim claro que o sentido e alcance do disposto na al.ª c) do n.º 1 da Cls.ª 11.ª do Programa de Concurso nunca poderá ser o da exigência de apresentação, por parte do concorrente, de declaração que “ [confira] à Entidade Adjudicante […] [o] direito contratual de poder exigir ao adjudicatário/terceiro o fornecimento dos materiais […] ”; F. Coisa completamente diferente é a garantir que, chegado o momento em que se torna necessário efectuar tal prestação, o adjudicatário ou um terceiro por si indicado têm a capacidade de a efectuar – factor que, esse sim, se procura garantir em fase concurso com a solicitação de declaração como a prevista na al.ª c) do n.º 1 da Cls.ª 11.ª do Programa de Concurso; G. Por conseguinte, a declaração entregue pelas RECORRENTES cumpre com o disposto na al.ª c) do n.º 1 da Cls.ª 11.ª do Programa de Concurso pelo que se revela como ilegal a exclusão da sua proposta do concurso objecto dos presentes autos; Sem prescindir, H. Mesmo que as RECORRENTES/Recorrentes não tivessem entregado tal declaração, ou ainda que aquele estivesse desconforme com o solicitado, a proposta não poderia ser excluída, sendo em consequência ilegal o acto suspendendo; I. Com efeito, apenas existiria motivo de exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes, com fundamento na falta/desconformidade de um documento da proposta, nas seguintes circunstâncias: (i) o documento se enquadrasse no artigo 57.º do CCP – o que constituiria causa de exclusão nos termos do disposto na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP; ou, (ii) o documento se enquadrasse no n.º 4 do artigo 132.º do CCP e estivesse expressamente previsto no programa do procedimento que a sua não apresentação/desconformidade constituiria causa de exclusão (cf. Recorrida al. n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP) - todavia, na presente situação não ocorre qualquer das circunstâncias supra identificadas; J. O documento em causa não se enquadra no âmbito dos documentos a que se refere o artigo 57.º, contrariamente ao que vem sustentado, considerando que não respeita a quaisquer atributos, nem a quaisquer termos ou condições relativos ao modo de execução do contrato; K. Trata-se de uma declaração de compromisso referente a uma garantia relativa à fase de formação do contrato, nos termos da qual, os concorrentes asseguram o fornecimento de determinados materiais, não se tratando de um documento relativo à respectiva execução; L. Não está, portanto, em causa a forma/modo de execução das prestações que os concorrentes se comprometem a executar perante a Entidade Adjudicante, mas sim, de uma garantia acessória – a qual não é confundível com o modo como vai ser executada a prestação; M. Pelo que, a declaração alegadamente tida em falta, em nada se relaciona com aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, e, consequentemente, não se poderia reconduzir à alínea c), do n.º 1 do artigo 57.º do CCP; N. Surge bem patente nas palavras do próprio júri do procedimento, que o documento em causa não se trata de um aspecto relativo à execução do contrato, quando afirma no (2.º) Relatório Final que a intenção da entidade adjudicante ao exigir a declaração era a eventual imputação aos concorrentes de “responsabilidades na fase de formação do contrato” [parte final do § 1.º da página 4 do 2.º Relatório Final] – o que, em boa verdade, acaba por revelar-se contraditório com a pretensão de integrar a declaração em causa no âmbito de aspectos da execução e, por essa via, na al. c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP; O. Isto posto, ainda que não tivesse sido apresentada a declaração com a proposta, ou ainda que, a declaração em causa estivesse desconforme com o exigido no Programa do Concurso, a proposta apresentada pela aqui A. jamais poderia ter sido excluída, considerando que inexiste fundamento legal para o efeito; Acresce que, P. Não será de admitir que, no caso concreto, o incumprimento de exigências impostas ao abrigo do n.º 4 do artigo 132.º do CCP fosse susceptível de constituir uma causa de exclusão nos termos do disposto na al. n) do artigo 146.º do CCP; Q. Isto porque, o incumprimento de exigências exigidas no n.º 4 do artigo 132.º do CCP apenas é cominado, quando essa exclusão está expressamente prevista no programa do concurso, conforme disposto na al. n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP – o que in casu não sucede; R. Se é certo que a declaração alegadamente tida em falta estava prevista na al. c) do n.º 1 do artigo 11.º do Programa do Concurso, também é certo que, a sua não apresentação não é cominada com a sanção de exclusão pelo Programa de Concurso, pois, nesta peça do procedimento apenas se prevê a causa de exclusão a prevista na al. d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP (relativa aos documentos exigidos pelo artigo 57.° do CCP); S. Em face do exposto, não se encontrando expressamente previsto no Programa do Procedimento a exclusão das propostas que se encontrem em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, a falta/desconformidade do documento jamais poderia constituir causa de exclusão da proposta das aqui Recorrentes.
Mais uma vez sem prescindir, T. O CCP prevê que o júri do procedimento pode (e deve) solicitar esclarecimentos sobre a proposta; U. A este respeito, dispõe o n.º 1 do artigo 72.º do CCP que o júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e avaliação das mesmas; V. Destarte, a RECORRIDA ao não solicitar os esclarecimentos e ao decidir sem mais pela exclusão da proposta apresentada pela aqui A. incorreu em violação de lei.
O Recorrido contra-alegou tendo apresentado as seguintes conclusões: 1. As recorrentes não apresentaram a declaração, exigida na alínea c), do n.º 1, do artigo 11.º do Programa de Concurso, de garantia de fornecimento de inertes, solos para aterros, argilas e terras vegetais.
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As recorrentes antes entregaram uma mera declaração de terceiro, não assinada, relativa à sua capacidade para fornecer apenas parte destes materiais.
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A declaração de garantia de fornecimento de inertes, solos para aterros, argilas e terras vegetais está diretamente relacionada com a execução do contrato, razão pela qual fazia parte integrante dos documentos da proposta.
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Por isso mesmo, o n.º 1 do artigo 11.º do Programa de Concurso estipulava expressamente que a não apresentação de todos os documentos que constituíam a proposta seria motivo para exclusão da proposta.
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Assim como estipulava o mesmo n.º 1 do artigo 11.º do Programa de Concurso que essa exclusão ocorreria nos termos da alínea d), do n.º 2, do artigo 146.º do CCP.
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Determina o artigo 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP, que as propostas são constituídas, entre outros, pelos documentos exigidos pelo programa de procedimento.
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Por sua vez, o artigo 146.º, n.º 2, alínea d) estipula que o júri deve propor a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos.
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Tendo em conta o disposto no Programa de Concurso e no CCP, a não apresentação da declaração de compromisso de fornecimento de inertes, solos para aterros, argilas e terras vegetais determina a exclusão da proposta.
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É o que inclusivamente emerge da jurisprudência do Tribunal de Contas.
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Para além disso, o Júri não está vinculado ao dever de pedir esclarecimentos.
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Tanto mais que nada havia a esclarecer, por não ter sido apresentada a declaração...
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