Acórdão nº 01063/16.2BEBRG de Tribunal Central Administrativo Norte, 16 de Dezembro de 2016

Magistrado Responsável:Luís Migueis Garcia
Data da Resolução:16 de Dezembro de 2016
Emissor:Tribunal Central Administrativo Norte
RESUMO

I) – Improcede a providência cautelar se não se projecta êxito da acção principal, pois a tutela supõe que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (art.º 120º, nº 1, do CPTA).* * Sumário elaborado pelo Relator.

 
TRECHO GRÁTIS

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte Secção do Contencioso Administrativo: A... – Cooperativa de Ensino, CRL (Avª …), interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF de Braga, que julgou improcedente providência cautelar de suspensão de eficácia normas interposta contra Ministério da Educação (Avª …).

Conclui a recorrente:

  1. A douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento (sobre a matéria de facto e sobre a matéria de direito) ao não considerar verificado o requisito do fumus boni imis, na exata medida que é convicção da ora recorrente, a evidente probabilidade de ganho de causa na ação principal; B) Deveria ter sido dado como Facto indiciariamente Provado: O Requerido no procedimento de elaboração e aprovação do Despacho Normativo n. °1-H/2016 publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 73, de 14 de abril de 2016, da Secretária de Estado Adjunta e da Educação e do Secretário de Estado da Educação, não elaborou a nota justificativa fundamentada, que devia incluir uma ponderação dos custos e benefitios das medidas projetadas, exigida pelo art. 99, do CPA.

  2. A existência ou inexistência da nota justificativa não podia deixar de ser conhecida do Ministério da Educação, cabendo-lhe fazer prova, por estar em melhor posição de o provar; não o tendo feito, pela regra do onus probandi deve ser considerada como provada a inexistência da nota justificativa do regulamento; D) O Requerente, juntamente com a Resposta às exceções juntou um documento - Informação n.° 221-A/2015, de 2015/06/05 sobre a qual foi exarado pelo Secretário de Estado do Ensino e Administração Escolar despacho de "Concordo com a proposta”; E) Nesse documento estavam definidos os pressupostos para abertura do concurso que conduziu à celebração do contrato de associação em 2015, bem como a definição do conceito área geográfica de implantação da oferta; F) Este documento é um documento oficial do Ministério da Educação, determinante para se aferir dos fundamentos e dos pressupostos do aviso de abertura do concurso para celebração de contratos de associação em 2015; G) Deverá assim ser aditado como Facto indiciariamente provado: Foi emitida em 5/6/2015 pelos técnicos da Secretaria de Estado do Ensino e da Administração Escolar a Informação n.° 221-A/2015, de 2015/06/05, sobre a qual foi exarado pelo Secretário de Estado do Ensino e Administração Escolar despacho de "Concordo com a proposta", com a remissão para o texto supratranscrito; H) Houve erro de julgamento ao considerar que o processo procedimental de publicitação do novo regulamento padece de ilegalidade por violação do disposto no art° 98º, n.° 1, do CPA, quanto ao âmbito do objeto material publicitado, bem como configura violação dos princípios de colaboração com os particulares e da participação, previstos nos art.º 11° e 12°, também do CPA; I) No enunciado do objeto a concretizar pelo procedimento, referenciado no sítio eletrónico do Requerido - Procedimentos de matrícula e respetiva renovaçâo e Normas e critérios a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de grupos e turmas e definição do período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino -, não está compreendido, nem expressa nem implicitamente sequer, no objeto da publicitação da alteração regulamentar, a matéria da restrição geográfica de frequência de alunos em estabelecimentos de ensino particular e cooperativo ao abrigo de contratos de associação; J) Considerando que o art.º 99°, do CPA, determina que os regulamentos são aprovados com base num projeto, acompanhado de uma nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas; provado que não foi elaborada a nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas, ressalta a ilegalidade do procedimento; K) O n.º 3, do art.° 100º, do CPA, apenas permite à Administração margem de apreciação entre a obrigação de proceder à audiência prévia e a faculdade de a dispensar nos casos tipificados na lei, sujeita a fundamentação; contudo, não ficou demonstrada essa urgência, em comparação com o timing do mesmo procedimento no ano transato; L) Conclui-se que a dispensa de audiência de interessados, com fundamento numa urgência invocada, mas não fundamentada em reais pressupostos, conduz a um procedimento inquinado de ilegalidade por violação do disposto no art.º 100º, n.° 1, n.º 3 al. a) e b) e n.º 4 do CPA, corolário do princípio da participação (art.° 12º, do CPA); O) No proémio do Despacho Normativo n.° 1-H/2016, verificamos que os diplomas habilitantes são o Decreto-Lei n.° 176/2012, de 2 de agosto que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória (e a Lei n.° 5/97, que estabelece o regime geral da educação pré-escolar), que incidem na questão a jusante, ou seja, nas regras de matrícula/renovação de matrícula/ constituição de turmas após a definição, a montante, do universo de alunos que podem frequentar a escola particular e cooperativa com contrato de associação; P) Quando a lei determina que os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar, (v. n.° 1 e o n.° 2, do art.º 136°, do CPA, em cumprimento do princípio da prevalência ou preeminência da lei constitucionalmente revista no n.º 7 do art.° 112° da CRP, determina por consequência que a indicação expressa exgida tem que ser da lei que regulamenta especificamente a matéria que se quer regulamentar; ora, a matéria regulamentada decorre diretamente do atual EEPC não superior - Decreto-Lei n.° 152/2013, de 4/1, não indicado como diploma habilitante no DN; Q) Verifica-se uma evidente falta de expressa referência às leis que se pretendem com a norma suspendenda regulamentar, violando-se assim o princípio da prevalência ou preeminência da lei constitucionalmente revista no n.º 7, do art.° 112° da CRP, e concretizada na lei ordinária no art.° 136°, n.°s 1 e 2, do CPA; R) O artigo 3.°/9 do Despacho Normativo n.° 1-H/2016, na sua literalidade, veio introduzir, de forma inovatória em relação ao que estava até agora em vigor, um novo critério apenas para as escolas do ensino particular e cooperativo com contrato de associação: só os alunos residentes na freguesia ou nas freguesias, contantes do Anexo 1, configuradas como área geográfica de implantação da oferta, poderiam, para o futuro, frequentar as escolhas escolhidas ao abrigo do contrato de associação; S) Na documentação de preparação do aviso de concurso para o contrato de associação para o ano letivo de 2015/2016 (em cumprimento do novo regime jurídico dos contratos de associação Decreto-lei n.°152/2013 - novo estatuto do ensino particular e cooperativo não superior-, e da Portaria n.°172-.A/2015, de 5/6), produzida pelos serviços do Ministério da Educação, em nenhum momento se refere a introdução deste novo critério (redutor) de frequência para os alunos que tenham escolhido como sua escola, uma escola em regime de contrato de associação; T) A delimitação da área geográfica teve como finalidade salvaguardar o princípio da concorrência, a delimitação de cada área geográfica foi ponderada por outras varáveis (densidade populacional, área e acessibilidades e transportes), alargando-se , em muitos casos, a vária freguesias, a delimitação de cada área geográfica possibilitar aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que não tivessem celebrado no passado, contratos de associação com o Estado, pudesse fazer agora no âmbito dos procedimentos concursais a iniciar; S) O Requerido, por via desta norma regulamentar veio introduzir uma alteração ao regime legal estabelecido nos art.º 160 e 180 do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo não superior; alteração esta, acrescente-se, com operatividade imediata nos contratos de associação em vigor; T) A violação pela norma suspendenda dos art.º 16° e 18° do EEPC (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 152/2013, de 4/11), e no art.° 14, n.º 1, al. e), da Portaria n.° 172­A/201 5, de 5/6, é evidente, por que nega o princípio legal, regulamentar e plasmado nos contrato em vigor consubstanciado num clausulado que garante que os contratos de associação obrigam as escolas a garantir a frequência do ensino a todas as crianças e jovens com idade escolar, em condições idênticas às escolas públicas e a garantir a matrícula aos interessados até ao limite da lotação do estabelecido no respetivo contrato de associação, de acordo com as preferência definidas no despacho sobre matrículas; U) Ao criar um critério de conexão territorial apenas para a frequência dos alunos das escolas particulares e cooperativas com contrato de associação, a norma suspendenda viola elementar principio da igualdade (art.º 13°, n.° 2, da CRP), num prisma de aplicação no contexto da liberdade de aprender, aqui na vertente da liberdade de escolha da escola (art.º 43°, n.° 1, da CRP); V) Alterada a decisão de facto indiciariamente provado, os autos comportam documentação bastante para num juízo sumario ser dado com provável a ilegalidade da norma suspendenda e ao ganho na ação principal; W) Ao não considerar como verificado o fumus boni iuris, a douta sentença recorrida errou na interpretação e aplicação/subsunção dos factos ao critério legal do n.° 1, do art.º 120º, do CPTA; O recorrido apresentou contra-alegações, finalizando: A) Por Sentença Judicial foi julgado improcedente o pedido de decretamento de providência cautelar, rejeitando-se a suspensão dos efeitos das normas contidas no art. 3.º, n.º 9, e art. 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016.

  3. A referida Sentença consiste numa de treze Sentenças Judiciais, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR...

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