Acórdão nº 00534/09.1BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 23 de Setembro de 2016

Magistrado Responsável:Rogério Paulo da Costa Martins
Data da Resolução:23 de Setembro de 2016
Emissor:Tribunal Central Administrativo Norte
RESUMO

1. O controlo pela Administração, no domínio do licenciamento de obras, incide sobre a sua conformidade com planos municipais de ordenamento no território, planos especiais de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidões administrativas, restrições de utilidade pública e quaisquer outras normas legais e regulamentares relativas ao... (ver resumo completo)

 
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EM NOME DO POVO Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Norte: Município do Porto veio interpor RECURSO JURISDICIONAL do acórdão, de 19.09.2011, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial intentada MJMRS e, em consequência, anulou o despacho de 27.01.2009 do Director do Departamento Municipal de Gestão Urbanística e Fiscalização que rejeitou liminarmente o pedido de legalização apresentado pela Autora, absolvendo a Entidade Demandada do demais peticionado.

Invocou para tanto, em síntese, que a construção pela Autora de uma dependência coberta sobre um terraço de cobertura configura uma alteração ao título constitutivo da propriedade horizontal, que apenas poderá ser promovida com a anuência da unanimidade dos condóminos, a qual não foi provada, conforme previsto no nº 1 do artigo 1419º do Código Civil e consubstancia uma alteração ao título constitutivo da propriedade horizontal por duas razões fundamentais: a) ao anexo é dada uma utilização não só distinta como incompatível com o fim que se encontrava previsto no título constitutivo (a área, por definição, descoberta passa a ser coberta); b) a obra promovida coloca em causa a característica que justificava a integração de tal área na noção de parte comum e, consequentemente, determina uma alteração da divisão operada no título constitutivo entre áreas comuns e áreas privadas.

A Recorrida neste primeiro recurso interposto contra-alegou, sustentando que não vislumbra qualquer alteração do título constitutivo da propriedade, já que a obra não promove qualquer alteração do titular, divisão em mais partes do terraço, nem uma alteração do mesmo, das respectivas permilagens, sendo certo que o terraço continua a servir, como sempre serviu, de cobertura à cave onde se encontra a garagem, o qual só é comum porque a sua finalidade é a cobertura da garagem e essa finalidade mantém-se totalmente inalterada, sendo irrelevante o uso comum do terraço para cobertura da garagem, tal como o fecho de uma varanda igualmente não determina uma alteração do título constitutivo da propriedade horizontal.

A Autora, MJMRS veio por seu turno interpor RECURSO JURISDICIONAL do mesmo acórdão na parte em que julgou a acção improcedente.

Invocou para tanto, em síntese, que tendo o Tribunal a quo anulado o despacho que indeferiu o pedido de legalização apresentado pela recorrente, deveria ter anulado também o despacho de 29.01.2009 do Senhor Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade (ponto XX do probatório), tal como peticionado pela recorrente. O acto que ordenou a demolição do anexo é um acto consequente do acto de indeferimento liminar do pedido de legalização apresentado pela recorrente, pelo que o acórdão recorrido deveria ter declarado também nulo aquele acto por força do disposto na alínea i) do artigo 133º do Código de Procedimento Administrativo (de 1991). Mais alega que nada impede a Recorrente de obter em assembleia-geral de condóminos que venha a ser realizada a autorização de 2/3 dos condóminos, pelo que o acórdão recorrido carecia, assim, de fundamento de facto ou de direito para extrair a conclusão de que a legalização não é possível, tendo feito aplicação errada ao caso dos autos das normas que consagram o princípio da proporcionalidade e da justiça que deixou violados (artigos 266º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa; 5º nºs 2 e 6 do Código de Procedimento Administrativo e ainda 106º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação. Por último, a recorrente invoca a nulidade do acórdão nos termos do artigo 668º nº 1 alínea d) do Código de Processo Civil por não se ter pronunciado sobre a questão suscitada pela recorrente na sua petição (artigos 57º a 66º), considerando a mesma irrelevante, sobre se as obras podiam ser consideradas obras de “escassa relevância urbanística” (artigos 6º nº 1 alínea i) e 6º -A nº 1 alínea e) do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação).

O Recorrido neste segundo recurso interposto contra-alegou defendendo que os argumentos da Recorrente esbarram inelutavelmente no princípio da legalidade, em primeiro lugar porque a suscitada alínea i) do nº 2 do artigo 133º do Código de Procedimento Administrativo, ao contrário do que vem defendido pela recorrente, não se aplica in casu, pelo que tal acto administrativo resulta do ius imperii conferido pelo legislador ao recorrido que, perante uma situação de obras ilegais, decide ordenar a sua demolição.

Alega ainda que como resulta do acórdão a quo “ a não ser assim, isto é, a considerar-se que a falta de iniciativa do particular na regularização da obra, que sendo ilegal é susceptível de legalização, não legitimaria a ordem da sua demolição, seríamos forçados a concluir que a Administração ficaria refém daquele, permitindo que a persistência da sua inércia – muitas vezes calculada – eternizasse situações de flagrante ilegalidade.” Discorda de que, pelo facto do tribunal a quo ter anulado o despacho de rejeição liminar, o despacho que ordena a demolição passe a ser nulo, sob pena de ficar comprometido o princípio da legalidade urbanística.

Defende que a ordem de demolição só seria ilegal se as obras fossem susceptíveis de legalização, o que não sucede in casu, porquanto a construção visada nos autos não foi aprovada pela maioria dos condóminos, nos termos exigidos pelo nº 1 do artigo 1425º do Código Civil e que é irrelevante saber se construção assume ou não escassa relevância urbanística, na medida em que há desde logo um requisito que se encontra por preencher, pelo que o acórdão do tribunal a quo não é nulo, como vem defendido pela recorrente, não violando por conseguinte a alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de que se ordenasse a baixa dos autos à 1ª instância, com vista à prolação, pelo Colectivo de Juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, do despacho a que alude o artigo 670º nº 1 do Código de Processo Civil e, sendo caso disso, à subsequente devolução dos autos a este Tribunal, com vista ao posterior conhecimento do mérito dos dois recursos jurisdicionais, o que foi ordenado.

O Colectivo de Juízes a quo pronunciou-se no sentido de que não ocorre qualquer omissão de pronúncia, concluindo que o acórdão censurado tomou em consideração e analisou toda a matéria de facto e de direito relevante para a boa decisão da causa.

*Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.

* I - São estas as conclusões das alegações do 1º recurso, do Município do Porto e que definem o objecto deste recurso jurisdicional: 1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou parcialmente improcedente a presente acção administrativa e que anula o despacho de 27.01.2009 do Director do Departamento Municipal de Gestão Urbanística e Fiscalização, que rejeitou liminarmente o pedido de legalização apresentado pela ora Recorrida.

  1. A decisão judicial colocada em crise fundamenta a anulação do referido acto impugnado na verificação de um erro nos pressupostos de facto, nomeadamente por entender que a construção do anexo sub judice não configura uma alteração do título constitutivo de propriedade horizontal e, por conseguinte, não carecia da aprovação da totalidade dos condóminos.

  2. O acórdão recorrido padece dos vícios de errónea interpretação e aplicação de normas jurídicas e de erro de julgamento.

  3. A questão que se deve colocar nos presentes autos, e de forma a delimitar o objecto do recurso, é o de saber se um pequeno anexo (19,25m2), sem finalidade específica, a construir sobre o terraço privativo de uma fracção autónoma, em regime de propriedade horizontal, consubstancia, ou não, uma modificação do título constitutivo da propriedade horizontal, a que se refere o artigo 1419.º do Código Civil.

  4. O elemento estruturante do instituto jurídico “propriedade horizontal” é a relação que nela se estabelece entre a propriedade exclusiva sobre a fracção autónoma e a comunhão sobre as partes comuns de um determinado edifício.

  5. Ora, entre as partes de um edifício definidas pelo legislador como imperativamente comuns encontram-se “os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção” - cfr. al. b) do n.º 1 do artigo 1421.º do Código Civil, bem como Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25 de Setembro de 2008 e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de Outubro de 1986, publicado na Colectânea de Jurisprudência 1986, 4.º-238.

  6. Sempre que estejamos perante um terraço de cobertura de uma parte do edifício, ainda que afecto ao uso exclusivo de um condómino, não estaremos perante um “terraço privativo”, mas antes perante uma parte imperativamente comum do edifício.

  7. Genericamente, as obras que constituam inovações nas partes comuns “dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio” (cfr. n.º 1 do artigo 1425º do Código Civil), mas não podem colocar em causa a natureza comum da área sobre a qual são promovidas.

  8. As inovações nos terraços de cobertura não podem traduzir-se numa eliminação da existência dos terraços enquanto tais, ou numa sua diminuição.

  9. Com efeito, tal facto consubstanciará já não uma inovação em parte comum, mas será antes uma inovação que tem por efeito a eliminação total ou parcial das características que conferem a uma determinada área a natureza de parte comum.

  10. “Terraço” é por definição uma área descoberta, a construção, na sua área, de um “anexo”, isto é, de uma “dependência coberta” (cfr. n.º 4 do artigo 4.º do Plano Director Municipal), elimina - na área afecta ao anexo – a existência do terraço (da área descoberta) enquanto tal.

  11. A construção de um anexo numa área que constitui terraço de cobertura de um edifício não é apenas uma inovação na parte comum, mas é antes uma inovação que põe em causa as características que determinam que...

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