Acórdão nº 00034/15.0BEAVR de Tribunal Central Administrativo Norte, 09 de Setembro de 2016

Magistrado ResponsávelLu
Data da Resolução09 de Setembro de 2016
EmissorTribunal Central Administrativo Norte

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo: ALM, S.A.

(Rua …), interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF de Aveiro, em processo de contencioso pré-contratual, intentado por A... Gás, SA.

(…) contra o Centro Hospitalar Tondela/Viseu E.P.E.

(Avenida …), recorrente e outras contra-interessadas, “para anulação de deliberação de 10/12/2014 do Conselho de Administração do Centro Hospitalar Tondela/Viseu, E.P.E., na sequência do Convite com a referência 4F/02221/14 no âmbito do Acordo Quadro da SPMS 2013/030 – GASES MEDICINAIS E OUTROS, que decidiu da exclusão das propostas, entre as quais a da A., e autorizou a adjudicação da proposta da contra-interessada ALM, S.A.”.

A sentença recorrida julgou a “acção parcialmente procedente, anulando-se a deliberação do Conselho de Administração do Réu de 10.12.2014, que excluiu as propostas da Autora e das Contra-Interessadas G... II – Gases Industriais, Unipessoal, Lda. e L... Portugal, S.A., e autorizou a adjudicação da proposta da Contra-Interessada ALM, S.A., anulando-se, ainda, os actos dela decorrentes”.

A recorrente termina com as seguintes conclusões: A) O artigo 259.º, n.º 1, alínea a) do CCP permite que as entidades adjudicantes ao abrigo de CPA concretizem os termos do acordo quadro em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato, B) A exigência contida no Convite pretendeu precisamente dar satisfação àquelas que são as necessidades da entidade adjudicante e dos pacientes.

C) A circunstância de a Recorrente ser titular de uma patente de invenção de um dispositivo semelhante ao exigido em nada inquina o procedimento sob escrutínio.

D) Tal facto não impede os demais co-contratantes de apresentarem um dispositivo com as especificações técnicas constantes do ponto 1.3 da cláusula 18 do CE.

E) O aresto recorrido incorreu num erro de direito ao concluir que a titularidade de uma patente impede ouras Entidades de comercializar/ fornecer esse produto.

F) Também não resulta da informação prestada pelo INFARMED [probatório O)], que a Recorrente seja a única entidade que pode comercializar o dito dispositivo, antes sim que a Recorrente é a única entidade que solicitou e é titular da respectiva AIM.

G) É do conhecimento público que as demais contra-interessadas comercializam e fornecem equipamentos com estas características noutros mercados.

H) O aresto recorrido andou mal ao considerar que a fixação desta especificação técnica teve como propósito/ efeito, favorecer determinadas entidades ou bens.

I) O aresto recorrido penaliza claramente a Recorrente por esta se ter antecipado aos demais operadores de mercado, realizando investimentos humanos, técnicos e financeiros, que lhe permitem agora estar em condições de fornecer um produto manifestamente mais eficiente e que, em ambiente de mercado, seria sempre a opção dos adquirentes – em obediência, aliás ao princípio da concorrência que exige que as compras públicas sejam efectuadas nas melhores condições de mercado.

J) O aresto recorrido penaliza também as Entidades adquirentes e os respectivos pacientes, que por esta via se vêem privados de adquirir e utilizar um produto que é manifestamente mais eficiente, de melhor qualidade e que do ponto de vista clínico trás vantagens indiscutíveis.

K) A especificação técnica contida no ponto 1.3 da cláusula 28.ª do CE, não constitui, assim, qualquer violação dos princípios da concorrência, da igualdade ou da imparcialidade, contrariamente ao decidido no aresto recorrido.

L) Sufragar a posição contida no aresto recorrido significa também legitimar e incentivar o desinvestimento em novas tecnologias e produtos na área da saúde, pois em última instância essas mesmas Entidades poderão sempre invocar que a circunstância de não disporem desses produtos impede o mercado de os exigir, sob a égide que tal actuação consubstancia uma violação dos ditos princípios da concorrência, da igualdade ou da imparcialidade.

Contra-alegou a recorrida A... Gás, SA, concluindo: 1ª A sentença recorrida considerou ilegal o ponto 1.3 da Cláusula 28º do Caderno de Encargos - ao exigir o fornecimento pelos co-contrantes da garrafa de oxigénio 5L com sistema de válvula com dispositivo indicador de grandeza física, ou seja, com indicador dos litros existentes na garrafa ou de autonomia de garrafa, que só uma concorrente, a ALM, pode comercializar – por violação dos princípios da concorrência, da transparência e da igualdade; 2ª Em consequência, julgou parcialmente procedente a presente acção, anulando a deliberação do Conselho de Administração da Ré de 10.12.2014 que autorizou a adjudicação da proposta da ALM e excluiu as propostas da A. e das restantes Contra-Interessadas e bem assim os actos dela decorrentes; 3ª A Recorrente, não se conformando com a decisão, recorreu alegando em síntese o seguinte: · a especificação técnica prevista no ponto 1.3 da Cláusula 28º do Caderno de Encargos, não constitui uma alteração substancial dos termos do AQ 2013/30, uma vez que não impediu, restringiu ou falseou a concorrência; · o facto de ser titular de uma patente de invenção de um dispositivo semelhante ao exigido no procedimento, não impede os demais co-contratantes de apresentarem um dispositivo com as especificações técnicas exigidas no ponto 1.3 da cláusula 28º do C.E., ou seja, de comercializar/fornecer este produto; · não ficou provada que a exigência da referida especificação técnica tivesse como propósito/efeito, favorecer determinadas entidades ou bens; 4ª Não tem razão a Recorrente porquanto: - está provado que em Portugal só a Recorrente possui AIM para comercializar a garrafa de oxigénio com o dispositivo exigido; - está provado que a recorrente possui uma patente de invenção de um dispositivo com as especificidades exigidas; - está provado que da inclusão daquela especificação técnica no Convite resultou a exclusão das propostas de todas as proponentes com excepção da Recorrente; - está provado que no AQ 2013/30, ao abrigo do qual o Convite foi lançado não contemplava aquela especificação técnica; 5ª Pelo que é indesmentível que a referida especificação constitui uma alteração substancial do Acordo Quadro, nos termos do n.º 2 do artigo 257º do CCP, configurando uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência, na medida em que exclui de imediato 4 das 5 co-contratantes; 6ª Assim, a imposição de fornecimento pelos proponentes de garrafas de oxigénio de 5L com o dispositivo, não consubstancia, como pretende a Recorrente, uma actualização do produto análogo incluído no AQ, mas uma alteração substancial deste, uma vez que impede qualquer efectiva concorrência; 7ª Alega também a Recorrente que o facto de ser titular de uma patente de um dispositivo semelhante ao do procedimento não impede os demais de apresentarem um outro com as especificações exigidas; 8ª É absolutamente impossível para as restantes co-contratantes inventar um dispositivo ou encontrar um fornecedor fora do mercado nacional no prazo de 10 dias. Aliás, nesse prazo nem sequer se conseguem obter o necessário AIM para o comercializar, atento o processo de licenciamento estabelecido no DL 176/2006 e o Regulamento dos Gases Medicinais, aprovado pela Deliberação 056/CD/2008 do INFARMED; 9ª Restaria aos outros co-contratantes, em abstracto, adquirir à Recorrente as garrafas com aquela especificação. Mas como é óbvio, se ela admitisse vender esse dispositivo aos concorrentes – o que nunca admitiu -, tal facto colocá-la-ia numa posição de vantagem inaceitável, porquanto aqueles ficariam nas mãos dela, quer quanto à fixação do preço, quer quanto à quantidade e tempos de fornecimento; 10ª Donde, também por aqui se conclui pela violação dos princípios da imparcialidade e da igualdade e da transparência do Convite e do Caderno de Encargos, a qual resulta da relação indissociável da estrutura do Convite com a referida especificação exigida na Cláusula 28º do CE.

11ª Por fim, alega também a Recorrente não ter ficado provado que a exigência em causa tivesse como propósito/efeito favorecer determinadas entidades ou bens; 12ª Para ajuizar da violação do princípio da concorrência, da transparência e da igualdade não é necessário provar a intenção de favorecer alguma entidade ou bem; basta a verificação desse efeito, ou melhor, a mera susceptibilidade desse efeito; 13ª No caso, o Convite e o Caderno de Encargos foram estruturados de forma a reduzir (artificialmente) a concorrência na medida em que: · o procedimento em causa foi lançado ao abrigo do AQ 2013/30, no qual não consta a garrafa de oxigénio de 5l com aquele dispositivo; · o prazo para apresentação das propostas foi de 10 dias; · Impôs-se a exigência de apresentar proposta a todas as posições do lote, sob pena de exclusão; · as garrafas de 5L estão incluídas num lote que representa quase 100% do objecto do convite; · da referida exigência decorreu a exclusão de todas as propostas com excepção da Recorrente.

14ª O Réu, ao constatar pelo relatório final do Júri que, nos termos do Convite e do Caderno de Encargos, todos os proponentes, com excepção de um, foram excluídos por não cumprirem a referida exigência da cláusula 28º do CE, teria de se abster de adjudicar. Devendo, sim, rectificar o Caderno de Encargos expurgando-o daquela ilegalidade; 15ª Esta actuação, só por si e sem necessidade de mais prova, demonstra o propósito de beneficiar a Recorrente, pois a abstenção do dever de actuar de acordo com os princípios da concorrência e da igualdade e da transparência – no caso, o dever de não adjudicar -equivalem ao favorecimento daquela; 16ª Por último, a referida especificação técnica exigida no procedimento - estruturado em termos de afastar todos os possíveis concorrentes que a não cumpram -, uma vez que foi feita num procedimento lançado ao abrigo do AQ 2013/30, constitui um mau uso e abuso da contratação ao abrigo deste; 17ª Com efeito, a...

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