Acórdão nº 11587/14 de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Abril de 2015
Magistrado Responsável | CRISTINA DOS SANTOS |
Data da Resolução | 16 de Abril de 2015 |
Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
G……… Portugal, ………………….., Lda, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue: l - Questão prévia: 1. Como é jurisprudência uniforme do STA (cfr. Ac. n.° 3/2012, do Pleno do STA, de 05.06.2012, proferido no âmbito do recurso n.° 0420/2012 e Acs. do STA de 05.12.2013 proferido no recurso n.° 01360/13, de 18.12.2013 proferidos nos recursos n.° 01363/13 e n.° 01367/13, de 16.01.2014 proferido no recurso nº 01161/13 e de 13.02.104 proferido no recurso nº 0106/14), a competência para o julgamento das acções de contencioso pré-contratual compete ao Tribunal colectivo, nos termos do disposto no art.° 40.°, n.°2 do ETAF, ex vi do artº 102º nº 1 do CPTA.
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Independentemente de ter invocado os poderes do art.° 27.°, n.° 1, ai. i) do CPTA, o certo é que nos presentes autos foi proferida decisão de mérito por juiz singular.
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Assim, e por não se conformar com a decisão proferida pelos fundamentos já invocados em sede de Petição Inicial, vem a Autora requerer que a mesma seja objecto de revisão pela conferência de juizes, nos termos do disposto no art.° 27.°, n.° 2 do CPTA.
a. Das nulidades processuais: 1. Como resulta do processo, o Tribunal proferiu sentença imediatamente após relatório e saneamento do processo, tendo proferido despacho de dispensa de produção de prova testemunhal.
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E entendeu fazê-lo porque, apesar de ter sido requerida por todas as partes, a produção de prova testemunhal, o Tribunal a quo considerou que a inquirição das testemunhas arroladas era desnecessária, face à prova documental produzida nos autos.
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Porém, olvidou o Tribunal a quo de notificar as partes para alegações, em cumprimento do disposto no art.º 91.º, n.º 4 e no art.º 102.º, n.º 2 do CPTA.
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Com efeito, tendo sido requerida a produção ou produzida prova com as contestações, é imperativo conceder prazo para alegações nos termos do disposto no art.º 91.º, n.º 4, aplicável ex vi art.º 102.º, n.º 1, ou convocar uma audiência pública nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 103.º, todos do CPTA.
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Ora, quer o Réu quer a Contra-Interessada requereram a inquirição de testemunhas, tendo ambas junto aos autos documentos que não fazem parte do processo instrutor.
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Já defendem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha que “(…) as alegações se destinam, essencialmente, a permitir ao demandante pronunciar-se sobre elementos de prova apresentados no decurso do processo e a que porventura não tenha tido acesso antes.” (cfr. Comentário ao CPTA, 2.ª edição revista, 2007, pág. 607).
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Era, assim, imperativo que se concedesse prazo à Autora e de seguida ao Réu e à Contra-Interessada, para produzir as suas alegações, sob pena de violação dos direitos de acção e de tutela jurisdicional efectiva da Autora.
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Não o tendo feito, o Tribunal a quo preteriu as formalidades do disposto no art.º 91.º, n.º 4 e do art.º 102.º, n.º 2 ou do art.º 103.º, todos do CPTA, pelo que padece o processo de uma nulidade processual, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 195.º do CPC, aplicável ex vi do art.º 1.º do CPTA.
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Mas as nulidades não se ficam por aqui, já que o Tribunal omitiu pronúncia sobre uma das questões suscitadas.
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Na verdade, e como resulta da sentença, a Autora questionou a validade da junção, num mesmo objecto, de 2 serviços/produtos distintos sem separação em lotes, 11. Mas também a inadmissibilidade de apresentação de propostas variantes.
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Ora, sobre esta segunda questão o Tribunal é totalmente omisso na sua decisão, tendo formulado juízos que justificam, apenas, a escolha do objecto do concurso.
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Assim, padece a sentença de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 615.º, n.º 1 al. d) do CPC, aplicável aos autos ex vi do art.º 1.º do CPTA.
b. Dos erros de julgamento: 14. Antes de mais, cumpre referir que o Tribunal erra quando entende indeferir a produção de prova nos presentes autos, por suficiência da prova documental produzida para a apreciação do respectivo mérito.
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Com efeito, sendo a matéria sub judice de enorme complexidade técnica, cremos que seria essencial ouvir-se as testemunhas arroladas, por forma a percebe-se o que está em causa no concurso lançado pelo CHSJ.
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Quanto ao mérito da acção, o Tribunal parte do pressuposto que em matéria de discricionariedade técnica da administração só pode ser sindicada a arbitrariedade e desproporcionalidade das respectivas decisões.
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No caso concreto, o Tribunal considerou, sem mais, que não há arbitrariedade nem desproporcionalidade, pelo simples facto de o Réu ter justificado, em sede de esclarecimentos às peças do procedimento, as suas decisões.
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Sucede, porém, que não se faz qualquer análise crítica dos fundamentos invocados nem é dada a oportunidade à Autora de demonstrar, mediante a produção de prova, que as justificações apresentadas não colhem, em termos técnicos.
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É que é a opção feita pela entidade pública que tem de ser justificada, já que está em causa a utilização de dinheiros públicos, e não o inverso.
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Com efeito, a escolha de determinado objecto concursal não pode resultar da simples opção (ou capricho, por exemplo) das entidades públicas, porque esta se situa na margem da auto-conformação da administração pública, insindicável judicialmente.
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O Réu parte do pressuposto que a ausência de fundamentos que justifiquem a separação em lotes é, só por si, suficiente, para justificar a sua junção, quando o primado do princípio da concorrência impõe, precisamente, o inverso – a entidade pública tem de justificar tecnicamente as suas opções já que limitam a concorrência a um único fornecedor, sem que existam fundamentos técnicos que o justifiquem, o que não aconteceu, manifestamente, no caso dos autos.
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Por outro lado, o Réu parte de um outro preconceito, sem qualquer demonstração concreta, de que a adjudicação dos dois serviços ao mesmo fornecedor permitiria ganhos de escala, designadamente por força da redução dos custos com transporte e logística.
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Esta afirmação é absolutamente genérica, já que sem o respectivo teste ao mercado, não é possível fazê-la, em concreto, além de falaciosa.
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Com efeito, lançando o Réu um concurso com 2 lotes separados, nada o impediria de os adjudicar a um único fornecedor – designadamente à O………. – se se verificasse aquilo que o Réu afirma à partida – que as propostas daquele fossem economicamente mais vantajosas para o Réu.
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Convém não esquecer que, como a Autora invocou em sede de Petição Inicial, a matéria-prima destinada à inactivação não pode ser utilizada para o fraccionamento e vice-versa, o que significa que os concorrentes têm, na prática, de apresentar uma proposta de serviço com custos específicos por não poderem utilizar a matéria-prima indistintamente.
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Porém, em vez de testar a sua teoria, o Réu optou por lançar um concurso público (?) com um único objecto, ao qual apenas um fornecer estaria em condições de responder.
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Ora, sobre nenhuma destas questões logrou o Tribunal debruçar-se, para validar as justificações apresentadas pelo Réu para a escolha do objecto do procedimento em questão.
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O que é universalmente conhecido e aceite é que, quanto maior concorrência melhor concorrência, no sentido de permitir aos operadores apresentarem as suas melhores ofertas, em termos de preço.
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E o que resulta destes autos é que a concorrência foi efectivamente limitada, tendo o Tribunal entendido que tal ocorreu licitamente.
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Porém, o próprio Tribunal, em sede de sentença, não responde à questão suscitada pela Autora, de saber por que razão o Réu lançou um concurso público quando é conhecido que o único operador no mercado português para o serviço de fraccionamento de plasma é a O………, como aliás se viu pela apresentação das propostas.
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Por todo o exposto, entende a Autora que o Tribunal errou no julgamento da presente acção, pelo que solicita a V. Exas. a emissão de Acórdão, tendo em consideração todo o alegado em sede de Petição Inicial. * O Centro Hospitalar ………… EPE (CH…….) contra-alegou e deduziu recurso subordinado, concluindo como segue: 1. A sentença recorrida não padece de qualquer nulidade pelo facto de as partes não terem sido convidadas a apresentar alegações nos termos previstos no artigo 102º, n.º 2 e artigo 91º nº 4 do CPTA, porquanto não é a mera existência de prova documental junta à Contestação que dita a necessidade de proceder à fase de alegações, sob pena de nulidade.
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Por força do princípio da proporcionalidade, a nulidade - por ser a mais grave e drástica das sanções - só se verifica nas situações em que a ausência de debate sobre a prova documental junta aos autos nas contestações seja susceptível de influir na decisão da causa.
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No caso presente a Recorrente não demonstrou em que medida a prova junta pelas contra-partes poderia interferir na decisão da causa, razão pela qual a inexistência de alegações escritas não se vislumbra susceptível de gerar a nulidade do processo.
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De resto, nos presentes autos não deixa de ser elucidativo o facto de a Recorrente nem sequer fazer qualquer alusão à prova documental junta pelas Contra-partes. Por outro lado, 5. Contrariamente ao que alega a Recorrente, não existe a obrigação de o julgador se pronunciar sobre todos e cada um dos argumentos/questões deduzidos(as) pelas partes para sustentarem as suas posições.
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Decorre com clareza e evidência do artigo 608º, nº 2 do CPC que o juiz está dispensado de se pronunciar sobre as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras questões.
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Desta feita, na sentença recorrida o Tribunal ao apreciar a exigência de AIM e a decisão de junção num mesmo procedimento dos serviços de fraccionamento e de inactivação "consumiu" a questão da necessidade de serem admitidas propostas variantes.
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Ao reconhecer que a definição do objecto do procedimento integrava o espaço de auto-determinação da entidade adjudicante, e que a...
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