Acórdão nº 11587/14 de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Abril de 2015

Magistrado ResponsávelCRISTINA DOS SANTOS
Data da Resolução16 de Abril de 2015
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

G……… Portugal, ………………….., Lda, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue: l - Questão prévia: 1. Como é jurisprudência uniforme do STA (cfr. Ac. n.° 3/2012, do Pleno do STA, de 05.06.2012, proferido no âmbito do recurso n.° 0420/2012 e Acs. do STA de 05.12.2013 proferido no recurso n.° 01360/13, de 18.12.2013 proferidos nos recursos n.° 01363/13 e n.° 01367/13, de 16.01.2014 proferido no recurso nº 01161/13 e de 13.02.104 proferido no recurso nº 0106/14), a competência para o julgamento das acções de contencioso pré-contratual compete ao Tribunal colectivo, nos termos do disposto no art.° 40.°, n.°2 do ETAF, ex vi do artº 102º nº 1 do CPTA.

  1. Independentemente de ter invocado os poderes do art.° 27.°, n.° 1, ai. i) do CPTA, o certo é que nos presentes autos foi proferida decisão de mérito por juiz singular.

  2. Assim, e por não se conformar com a decisão proferida pelos fundamentos já invocados em sede de Petição Inicial, vem a Autora requerer que a mesma seja objecto de revisão pela conferência de juizes, nos termos do disposto no art.° 27.°, n.° 2 do CPTA.

    a. Das nulidades processuais: 1. Como resulta do processo, o Tribunal proferiu sentença imediatamente após relatório e saneamento do processo, tendo proferido despacho de dispensa de produção de prova testemunhal.

  3. E entendeu fazê-lo porque, apesar de ter sido requerida por todas as partes, a produção de prova testemunhal, o Tribunal a quo considerou que a inquirição das testemunhas arroladas era desnecessária, face à prova documental produzida nos autos.

  4. Porém, olvidou o Tribunal a quo de notificar as partes para alegações, em cumprimento do disposto no art.º 91.º, n.º 4 e no art.º 102.º, n.º 2 do CPTA.

  5. Com efeito, tendo sido requerida a produção ou produzida prova com as contestações, é imperativo conceder prazo para alegações nos termos do disposto no art.º 91.º, n.º 4, aplicável ex vi art.º 102.º, n.º 1, ou convocar uma audiência pública nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 103.º, todos do CPTA.

  6. Ora, quer o Réu quer a Contra-Interessada requereram a inquirição de testemunhas, tendo ambas junto aos autos documentos que não fazem parte do processo instrutor.

  7. Já defendem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha que “(…) as alegações se destinam, essencialmente, a permitir ao demandante pronunciar-se sobre elementos de prova apresentados no decurso do processo e a que porventura não tenha tido acesso antes.” (cfr. Comentário ao CPTA, 2.ª edição revista, 2007, pág. 607).

  8. Era, assim, imperativo que se concedesse prazo à Autora e de seguida ao Réu e à Contra-Interessada, para produzir as suas alegações, sob pena de violação dos direitos de acção e de tutela jurisdicional efectiva da Autora.

  9. Não o tendo feito, o Tribunal a quo preteriu as formalidades do disposto no art.º 91.º, n.º 4 e do art.º 102.º, n.º 2 ou do art.º 103.º, todos do CPTA, pelo que padece o processo de uma nulidade processual, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 195.º do CPC, aplicável ex vi do art.º 1.º do CPTA.

  10. Mas as nulidades não se ficam por aqui, já que o Tribunal omitiu pronúncia sobre uma das questões suscitadas.

  11. Na verdade, e como resulta da sentença, a Autora questionou a validade da junção, num mesmo objecto, de 2 serviços/produtos distintos sem separação em lotes, 11. Mas também a inadmissibilidade de apresentação de propostas variantes.

  12. Ora, sobre esta segunda questão o Tribunal é totalmente omisso na sua decisão, tendo formulado juízos que justificam, apenas, a escolha do objecto do concurso.

  13. Assim, padece a sentença de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 615.º, n.º 1 al. d) do CPC, aplicável aos autos ex vi do art.º 1.º do CPTA.

    b. Dos erros de julgamento: 14. Antes de mais, cumpre referir que o Tribunal erra quando entende indeferir a produção de prova nos presentes autos, por suficiência da prova documental produzida para a apreciação do respectivo mérito.

  14. Com efeito, sendo a matéria sub judice de enorme complexidade técnica, cremos que seria essencial ouvir-se as testemunhas arroladas, por forma a percebe-se o que está em causa no concurso lançado pelo CHSJ.

  15. Quanto ao mérito da acção, o Tribunal parte do pressuposto que em matéria de discricionariedade técnica da administração só pode ser sindicada a arbitrariedade e desproporcionalidade das respectivas decisões.

  16. No caso concreto, o Tribunal considerou, sem mais, que não há arbitrariedade nem desproporcionalidade, pelo simples facto de o Réu ter justificado, em sede de esclarecimentos às peças do procedimento, as suas decisões.

  17. Sucede, porém, que não se faz qualquer análise crítica dos fundamentos invocados nem é dada a oportunidade à Autora de demonstrar, mediante a produção de prova, que as justificações apresentadas não colhem, em termos técnicos.

  18. É que é a opção feita pela entidade pública que tem de ser justificada, já que está em causa a utilização de dinheiros públicos, e não o inverso.

  19. Com efeito, a escolha de determinado objecto concursal não pode resultar da simples opção (ou capricho, por exemplo) das entidades públicas, porque esta se situa na margem da auto-conformação da administração pública, insindicável judicialmente.

  20. O Réu parte do pressuposto que a ausência de fundamentos que justifiquem a separação em lotes é, só por si, suficiente, para justificar a sua junção, quando o primado do princípio da concorrência impõe, precisamente, o inverso – a entidade pública tem de justificar tecnicamente as suas opções já que limitam a concorrência a um único fornecedor, sem que existam fundamentos técnicos que o justifiquem, o que não aconteceu, manifestamente, no caso dos autos.

  21. Por outro lado, o Réu parte de um outro preconceito, sem qualquer demonstração concreta, de que a adjudicação dos dois serviços ao mesmo fornecedor permitiria ganhos de escala, designadamente por força da redução dos custos com transporte e logística.

  22. Esta afirmação é absolutamente genérica, já que sem o respectivo teste ao mercado, não é possível fazê-la, em concreto, além de falaciosa.

  23. Com efeito, lançando o Réu um concurso com 2 lotes separados, nada o impediria de os adjudicar a um único fornecedor – designadamente à O………. – se se verificasse aquilo que o Réu afirma à partida – que as propostas daquele fossem economicamente mais vantajosas para o Réu.

  24. Convém não esquecer que, como a Autora invocou em sede de Petição Inicial, a matéria-prima destinada à inactivação não pode ser utilizada para o fraccionamento e vice-versa, o que significa que os concorrentes têm, na prática, de apresentar uma proposta de serviço com custos específicos por não poderem utilizar a matéria-prima indistintamente.

  25. Porém, em vez de testar a sua teoria, o Réu optou por lançar um concurso público (?) com um único objecto, ao qual apenas um fornecer estaria em condições de responder.

  26. Ora, sobre nenhuma destas questões logrou o Tribunal debruçar-se, para validar as justificações apresentadas pelo Réu para a escolha do objecto do procedimento em questão.

  27. O que é universalmente conhecido e aceite é que, quanto maior concorrência melhor concorrência, no sentido de permitir aos operadores apresentarem as suas melhores ofertas, em termos de preço.

  28. E o que resulta destes autos é que a concorrência foi efectivamente limitada, tendo o Tribunal entendido que tal ocorreu licitamente.

  29. Porém, o próprio Tribunal, em sede de sentença, não responde à questão suscitada pela Autora, de saber por que razão o Réu lançou um concurso público quando é conhecido que o único operador no mercado português para o serviço de fraccionamento de plasma é a O………, como aliás se viu pela apresentação das propostas.

  30. Por todo o exposto, entende a Autora que o Tribunal errou no julgamento da presente acção, pelo que solicita a V. Exas. a emissão de Acórdão, tendo em consideração todo o alegado em sede de Petição Inicial. * O Centro Hospitalar ………… EPE (CH…….) contra-alegou e deduziu recurso subordinado, concluindo como segue: 1. A sentença recorrida não padece de qualquer nulidade pelo facto de as partes não terem sido convidadas a apresentar alegações nos termos previstos no artigo 102º, n.º 2 e artigo 91º nº 4 do CPTA, porquanto não é a mera existência de prova documental junta à Contestação que dita a necessidade de proceder à fase de alegações, sob pena de nulidade.

  31. Por força do princípio da proporcionalidade, a nulidade - por ser a mais grave e drástica das sanções - só se verifica nas situações em que a ausência de debate sobre a prova documental junta aos autos nas contestações seja susceptível de influir na decisão da causa.

  32. No caso presente a Recorrente não demonstrou em que medida a prova junta pelas contra-partes poderia interferir na decisão da causa, razão pela qual a inexistência de alegações escritas não se vislumbra susceptível de gerar a nulidade do processo.

  33. De resto, nos presentes autos não deixa de ser elucidativo o facto de a Recorrente nem sequer fazer qualquer alusão à prova documental junta pelas Contra-partes. Por outro lado, 5. Contrariamente ao que alega a Recorrente, não existe a obrigação de o julgador se pronunciar sobre todos e cada um dos argumentos/questões deduzidos(as) pelas partes para sustentarem as suas posições.

  34. Decorre com clareza e evidência do artigo 608º, nº 2 do CPC que o juiz está dispensado de se pronunciar sobre as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras questões.

  35. Desta feita, na sentença recorrida o Tribunal ao apreciar a exigência de AIM e a decisão de junção num mesmo procedimento dos serviços de fraccionamento e de inactivação "consumiu" a questão da necessidade de serem admitidas propostas variantes.

  36. Ao reconhecer que a definição do objecto do procedimento integrava o espaço de auto-determinação da entidade adjudicante, e que a...

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