Acórdão nº 12542/15 de Tribunal Central Administrativo Sul, 26 de Novembro de 2015
| Magistrado Responsável | CONCEIÇÃO SILVESTRE |
| Data da Resolução | 26 de Novembro de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: RELATÓRIO ………………………………………………….., SA instaurou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos contra o MUNICÍPIO DE LISBOA, pedindo ao Tribunal que “ordene a adjudicação provisória da proposta [por si apresentada] no âmbito do “Concurso Público para o Estabelecimento de um Acordo Quadro para a Aquisição de Serviços de Manutenção e de Trabalhos de Reabilitação de Espaços Verdes” (Processo n.º 31/DMSC/DA/2011)”.
Indicou como contra-interessados: 1.º - ………………………………………….., Lda; 2.º - ……………………………………………, Lda; 3.º - ………………………………………………, Unipessoal; 4.º - ……………………………………, SL - Sucursal em Portugal; 5º - ……………………………………………., Lda; 6.º - …………………………, SA; 7.º - ………………………………………………., SA; 8.º - …………………….., SA; 9º - ………………………………………….., Lda; 10.º - …………………………………………….., Lda; 11.º - …………………………………………………….., Lda; 12.º - ……………………………………………………., SA.
Por despacho de 26/01/2015, o TAC de Lisboa decidiu, nos termos do disposto no artigo 121º, n.º 1 do CPTA, antecipar o juízo sobre a causa principal, a acção de contencioso pré-contratual, na qual foram formulados os seguintes pedidos: (i) anulação do acto de adjudicação das propostas apresentadas pelas contra-interessadas ………………………………… e ……………………., (ii) a condenação do réu a excluir as referidas propostas, (iii) a condenação do réu a adjudicar a proposta apresentada pela autora e (iv) a anulação do Acordo Quadro celebrado entre o réu e as referidas contra-interessadas.
Na mesma data, o TAC de Lisboa proferiu decisão, que julgou a acção de contencioso pré-contratual “totalmente procedente, declarando-se a anulação dos actos de adjudicação e dos contratos celebrados com as contra-interessadas, condenando-se o R. na prática dos actos de exclusão das propostas das contra-interessadas e de adjudicação da proposta da A.”.
O réu e as contra-interessadas ……………………………………, Lda e …………………………………, Lda interpuseram recurso da referida sentença.
As alegações apresentadas pelo réu culminam com as seguintes conclusões: “I - Não é minimamente perceptível qual foi afinal o fundamento que, no entender da MM Juíza a quo, deveria ter determinado a exclusão das propostas apresentada pelas contra-interessadas. Qual a alínea do n.º 2 do artigo 70.º ou do n.º 2 do artigo 1.46.", ambos do CCP, que constitui fundamento da exclusão das propostas? Alínea que teria, portanto, sido violada pelo acto de adjudicação ora impugnado.
II - O disposto na alínea j) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP nada tem a ver com o argumento de não exclusão das propostas não se ter atingido a finalidade do concurso público, porque de acordo com esta norma, o motivo da exclusão reside na circunstância da proposta dar origem à celebração de um contrato ilegal.
III - A douta Sentença posta em crise, padece de flagrante incongruência ao invocar jurisprudência que se baseia em legislação já revogada (cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º do Decreto-Lei n.º 197/99,de 8 de junho), e que encontra paralelo, não na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, mas na alínea g) do mesmo n.º 2, que a sentença acabara de afirmar não se aplicar ao caso presente.” Por seu lado, as contra-interessadas formulam as seguintes conclusões nas alegações de recurso que apresentaram: “1.ª - A questão nuclear que se coloca no presente recurso jurisdicional é a de saber a lei ou o programa do concurso aqui em causa (destinado à celebração de um Acordo Quadro) determinam a exclusão de duas propostas apresentadas a esse concurso por dois concorrentes que estejam entre si em relação de grupo ou de domínio; 2.ª - A douta sentença ora recorrida respondeu afirmativamente a esta questão, parecendo, porém, que considerou relevante para esse efeito o pressuposto de as propostas serem rigorosamente iguais e estarem assinadas electronicamente por um dos sócios gerentes de ambas as sociedades; 3.ª - Ora, ao decidir nesse sentido, a sentença recorrida não fez uma correta interpretação do direito aplicável, pois nada na lei ou no programa do concurso determina que aquelas propostas devam ser excluídas; 4.ª - E a conclusão anterior mantém-se válida qualquer eu seja o grau ou a intensidade do conhecimento ou da influência que cada um dos concorrentes teve sobre o outro na elaboração da respectiva proposta; isto é, mesmo que o conteúdo das duas propostas seja o resultado inequívoco de uma intencional concertação entre os dois concorrentes; 5.ª - Importa reconhecer, antes do mais, que a sentença recorrida não merece qualquer censura na parte em que, refutando a alegação da Autora, considerou que a apresentação de duas propostas por duas distintas sociedades que estão entre si numa relação de grupo ou de domínio, não viola o disposto no n.º 7 do artigo 59.º do Código dos Contratos Públicos (CCP); 6.ª - Porém, a decisão impetrada merece toda a censura quando conclui que, não obstante a conclusão anterior, existia motivo de exclusão daquelas duas propostas; 7.ª - Sucede desde logo que, da leitura da sentença recorrida, não é claro qual seja, no entender da Meritíssima juíza, o fundamento jurídico para a exclusão das propostas apresentadas pelas ora Recorrentes: a alínea f) ou a alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP?; 8.ª - Se por um lado parece rejeitar a aplicação da alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP em virtude de este preceito determinar uma remissão para a norma constante do artigo 4.º da Lei da Concorrência (Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, vigente ao tempo dos factos) que descreve práticas proibidas – norma que, como sempre sustentaram as Recorrentes, não se lhes pode aplicar ao caso presente justamente por serem uma única unidade económica – , aplicando então a alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP; 9.ª - Por outro lado, a mesma sentença respalda-se largamente no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 1 de Junho de 2006, (proferido no processo n.º 01126/05), que concluiu, ainda que ao abrigo da anterior legislação da contratação pública (cfr. n.º 1 do artigo 53.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho), que devem ser excluídas duas propostas apresentadas por dois concorrentes que têm os mesmos sócios e gerentes, na medida em que tal se traduz numa prática restritiva da concorrência; 10.ª - Seja como for, no caso sub judice, atentos os factos dados como provados, nem a alínea f) nem a alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP constituem base legal para determinar a exclusão das propostas que foram apresentadas pelas ora Recorrentes; 11.ª - Como aliás também não constituiria essa base legal a mera invocação do princípio da concorrência; 12.ª - Embora a sentença recorrida considere que os factos se subsumem “à ilegalidade prevista na alínea f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP”, isto é, que a adjudicação daquelas duas propostas conduziria à celebração de um contrato – no caso o Acordo Quadro para a Aquisição de Serviços de Manutenção e de Trabalhos de Reabilitação de Espaços Verdes do município de Lisboa – em violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis (pois é essa a previsão da norma), em parte alguma a sentença recorrida indica quais seriam as normas legais ou regulamentares que sairiam violadas; 13.ª - E não indica porque, muito simplesmente, não ocorre a previsão da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP; 14.ª - A circunstância de a finalidade do concurso ser a de adjudicar 10 propostas, não é posta em causa por terem sido adjudicadas estas duas propostas; 15.ª - É que, na perspectiva da contratação pública, tal como se chegou à conclusão que cada um destas duas concorrentes (pessoas colectiva societárias) apresentou uma única proposta – não violando, portanto, o n.º 7 do artigo 59.º do CCP – impõe-se concluir também que o Acordo Quadro foi celebrado com dez diferentes prestadores de serviços (dez diferentes sociedades), em resultado da maior vantajosidade das suas próprias propostas relativamente a todas as demais; 16.ª - A circunstância de aquelas duas propostas terem igual conteúdo é, neste plano, totalmente irrelevante, porque, ao contrário do que afirma a sentença recorrida, a finalidade do procedimento concursal não é a adjudicação de 10 propostas diferentes, mas sim é a de celebração de um contrato (o Acordo Quadro) com dez prestadores de serviços; 17.ª - E mesmo numa visão mais abrangente da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP segundo a qual a exclusão das propostas também deve ocorrer nos casos em que a entidade adjudicante tenha a certeza objectiva de que as prestações do contrato a celebrar, tal como foram configuradas na proposta a que o concorrente se vinculou irrevogavelmente, não podem ser executadas sem que o adjudicatário incorra numa ilegalidade, a verdade é que não se vislumbra em que é que a específica execução do Acordo Quadro por banda das ora Recorrentes implica necessariamente um desrespeito de vinculações legais ou regulamentares «aplicáveis» a essa execução; 18.ª - Com efeito, não pode concluir-se que o estrito cumprimento das obrigações contratuais que nascem para estes adjudicatários (pelo conteúdo das respectivas propostas) com a celebração do Acordo Quadro implica inexoravelmente alguma ilegalidade; 19.ª - Ao decidir que a exclusão das propostas se impunha por força da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, a douta sentença recorrida fez uma errada interpretação e aplicação desta norma; 20.ª - No que se refere à aparente aplicação, ao caso dos autos, da alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP (aplicação implícita pela invocação do Acórdão do STA de 1 de Junho de 2006), a douta sentença recorrida merece também total censura; 21.ª - Em primeiro lugar, porque a “doutrina” que a sentença recorrida pretende retirar daquele Acórdão do STA de 2006 não é, verdadeiramente, do STA; 22.ª - Com efeito, o STA transcreve a sentença da primeira instância que, na parte em que concluiu que a apresentação de duas propostas por duas sociedades do mesmo...
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