Acórdão nº 11994/15 de Tribunal Central Administrativo Sul, 09 de Julho de 2015
| Magistrado Responsável | CRISTINA DOS SANTOS |
| Data da Resolução | 09 de Julho de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
……………………………………, SA, com os sinais nos autos, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Si0ntra dele vem recorrer, concluindo como segue: 1. Deve haver uma apreciação do preço anormalmente baixo mesmo fora da regra da violação do limiar dos 50% do preço base.
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O limiar previsto no art 71º dos 50 % do preço base é apenas de uma presunção inilidível de um preço anormalmente baixo, mas a conclusão é que a norma do n°2 do artigo 71º do CCP deve ser interpretada de modo a permitir que, mesmo fora dos casos literalmente tratados no art.71º, a entidade adjudicante mantém sempre a competência (e a consequente habilitação legal) para qualificar como anormalmente baixo os preços constantes de propostas que, não obstante situadas acima do limiar previamente fixado, suscitam serias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência.
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Esta é aliás a única forma de conciliar o regime do artigo 71º do Código dos Contratos Públicos com a interpretação que a jurisprudência Lombardini / Mantovani faz do regime comunitário do preço anormalmente baixo. E é nestes termos que o TJUE decidirá a questão se mesma lhe for reenviada prejudicialmente 4. A norma do n°2 do artigo 71 do CCP deve ser interpretada de modo a permitir que, mesmo fora dos casos literalmente tratados no art.71, possa a Entidade Adjudicante qualificar uma proposta com um preço anormalmente baixo.
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E que essa apreciação, que se integra num poder - dever previsto no n°2 do Artigo 71 do CCP do júri (Entidade Adjudicante).
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Ainda podemos concluir que o critério de decisão da análise a efectuar, é a suficiência ou insuficiência do preço proposto para custear a totalidade dos encargos inerentes à prestação a contratar e remunerar ainda o concorrente com uma adequada margem de lucro.
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Ora, se analisarmos o pedido de esclarecimentos efectuado pelo Júri do procedimento à proposta facilmente concluímos que o Júri do procedimento fez essa análise de um juízo de anomalia do preço proposto para custear a totalidade dos encargos com a prestação do serviço a realizar.
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Agora, acontece que no procedimento em análise, perante o juízo de anomalia do preço proposto o Júri efectuou o pedido de esclarecimentos à proposta, mas a concorrente ……….. recusou-se a prestar essa mesma justificação, 9. A confirmá-lo veja-se as conclusões do parecer "as propostas de preço abaixo de custo - O seu ENQUADRAMENTO JURÍDICO", de Novembro 2014, do DR. JOÃO AMARAL E ALMEIDA, PROF. DR. RUI MEDEIROS e DR. PEDRO FERNANDEZ SANCHEZ, todos Advogados da SERVULO& ASSOCIADOS, que aqui se transcrevem parte e que se solicita e pede a sua apreciação e enquadramento (que se junta como doe l e que se dá por integralmente reproduzido): "(...) Conclusões (...) § iv) Quer o ordenamento jurídico - comunitário, quer o ordenamento juridico-constitucional português, assumem como valor estruturante do mercado interno europeu e a organização económica nacional, respectivamente, a prevenção e controlo de distorções da concorrência, exigindo inclusivamente a Lei Fundamental Portuguesa que a liberdade de iniciativa económica seja exercida nos quadros da Constituição e da lei; § v) Desde logo, o ordenamento jurídico exige que a liberdade de iniciativa económica seia exercida pelos operadores económicos no respeito pelos encargos laborais e sociais mínimos, previstos nas disposições legais aplicáveis -assumindo, assim, a disciplina da contratação pública o objectivo secundário de prossecução de certas políticas embebidas na legislação laborai e social aplicável a cada sector económico (...)" § ix) Ora, a única concepção de preço anormalmente baixo que, sendo simultaneamente compatível com o regime actual desse instituto jurídico, com o elemento literal da norma do art. 55° da Directiva 2004/18/CE e com a jurisprudência comunitária e do Parlamento Europeu em instrumentos de soft law é a de que uma proposta de preço anormalmente baixo é aquela que é insuficiente para cobrira totalidade dos custos inerentes à prestação a contratar, resultando numa prática de dumping: § x) Trata-se, por isso, de um instituto jurídico especifico do Direito da Contratação Pública que, embora transporte preocupações de protecção de uma sã concorrência, não se identifica plenamente com afigura do preço predatório própria do Direito da Concorrência, não só porque a qualificação de um preço como anormalmente baixo prescinde da detenção pelo concorrente de uma posição dominante no mercado, mas igualmente porque o preenchimento desse conceito não depende da sua virtualidade para eliminar empresas tão eficientes quanto a empresa dominante; § xi) O sistema de contratação pública europeu e nacional, munido que está de um instituto jurídico que lhe permite eliminar propostas de preço anómalo não (adequadamente) justificado, tem, naturalmente, na sua raiz uma regra de inadmissibilidade de propostas de preço abaixo de custo, não se compadecendo com a adjudicação de uma proposta de preço inferior ao conjunto dos encargos inerentes à execução das obrigações abarcadas pelo objecto contratual; (...) § xiii) Fazendo uso da liberdade que lhe foi conferida pelo legislador comunitário, o legislador nacional adoptou no artigo 71 do CCP por um sistema misto, nos termos do qual o conceito do preço anormalmente baixo pode ser preenchido por uma de três vias: (a) por imposição legal, através da presunção da anomalia do preço quando este se situa abaixo dos limiares fixados nas alínea a) ou b) do n°l do artigo 71 do CCP face ao preço base fixado no caderno de encargos; § (b) por autolimitação da margem de livre apreciação da entidade adjudicante, através da fixação no programa de concurso de "um valor a partir do qual o preço total proposto é considerado anormalmente baixo " (cfr n°2 do artigo 71 do CCP); M por decisão proferida pela entidade adiudicante. ia depois de recebidas as propostas, assente num juízo de prognose ou valorativo sobre a falta de seriedade ou de congruência do preço a luz das circunstâncias individuais e concretas (cfr. O mesmo n°2 do artigo 71°); § Poderia supor-se que, nos casos em que foi fixado um preço base no caderno de encargos (hipótese a)) e nos casos em que a entidade adjudicante lançou mão do poder de fixar directamente o limiar da anomalia (hipótese b)), o conteúdo significativo do conceito do preço anormalmente baixo já foi predeterminado no momento da elaboração das peças concursais -pelo que estaria vedado à entidade adjudicante recorrer à textura aberta da norma do n"2 do art.° 71 para formular um juízo de anomalia em relação a uma proposta de preço situada acima do limiar fixado directa ou indirectamente nas peças do procedimento; § Porém (a) seia porque a vocação positiva do principio da (sã) concorrência impõe a interpretação extensiva do n°2 do artigo 71 do CCP (b) seia porque a vocação negativa do mesmo principio produz o efeito de afastar a aplicação da regra contida literalmente nessa disposição (c) seja pelo primado do Direito da União Europeia e pela consequente necessidade de interpretação da norma do n °2 do artigo 71 do CCP em conformidade com a interpretação que a jurisprudência Lombardini / Mantovani faz do rezime comunitário do preço anormalmente baixo, (d) seia ainda porque é nestes termos que o TJUE decidirá a questão se mesma lhe for reenviada prejudicialmente, a conclusão é constante: a norma do n°2 do artigo 71 do CCP deve ser interpretada de modo a permitir que, mesmo fora dos casos literalmente tratados no art.71. a entidade adiudicante mantém sempre a competência (e a consequente habilitação legal) para qualificar como anormalmente baixo os preços constantes de propostas que, não obstante situadas acima do limiar previamente fixado, suscitam serias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência; § xvi) o poder-dever previsto no n°2 do artigo 71 do CCP insere-se na margem de livre apreciação administrativa e exige à Administração a concretização casuística do conteúdo do mencionado conceito perante os concretos termos das propostas apresentadas, convocando o decisor administrativo para a resolução de uma colisão entre os conteúdos normativos do principio da concretização do interesse publico financeiro de adjudicação da proposta mais económica, do principio da tutela do interesse publico no cumprimento integral e perfeito do contrato e do principio da (sã) concorrência; (..)xxi) Para indagar sobre fin) suficiência dos preços propostos para suportar a totalidade dos custos implicados na execução do contrato, a entidade adiudicante pode recorrer, não apenas aos valores mínimos dos encargos laborais e sociais que emergem das disposições lesais e regulamentares aplicáveis, como ieualmente aos valores médios das outras componentes de custos variáveis ou, até custos fixos a suportar pelo adjudicatário publicados por quaisquer entidades publicas ou provadas com conhecimento sobre a realidade do sector económico em causa,nomeadamente os parceiros sociais (associações patronais e sindicais) e as entidades reguladoras das condições de trabalho: § xxii) Sempre que a entidade adjudicante se confronta com a suspeita da insuficiência de uma proposta de preço para suportar a totalidade dos custos variáveis, e ou, fixos implícitos na execução do contrato, a decisão de não formular um juízo de anomalia não atende nem pondera adequadamente as exigências e objectivos do dever de boa administração, i.e., do dever de prosseguir os interesses públicos da melhor maneira possível — razão pela qual essa é uma medida inapta e desadequada a uma prossecução (razoável) dos princípios da (sã) concorrência e da tutela do interesse público na integral e perfeita execução contratual; § xxiii) Uma tal medida é ainda manifestamente desproporcional e irrazoável, pois a compressão ou restrição dos princípios da sã concorrência e da tutela do interesse publico na integral e atempada execução contratual, que resulta da não formulação desse juízo e da não sujeição da proposta ao procedimento de verificação da...
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