Acórdão nº 12284/15 de Tribunal Central Administrativo Sul, 15 de Outubro de 2015
| Magistrado Responsável | HELENA CANELAS |
| Data da Resolução | 15 de Outubro de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO ………………………………………………………., S.A.
(devidamente identificada nos autos), autora no Processo de Contencioso Pré-contratual previsto nos artigos 100º e ss. do CPTA que instaurou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Proc. 1358/14.0BELSB) contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA tendo como contra-interessadas a (1) …………………, S.A.
e a (2) ………………………, S.A.
(igualmente devidamente identificadas nos autos) – na qual impugnou a decisão de exclusão da sua proposta no procedimento concursal «01/UMC-MAI/2014- Aquisição de Serviço Móvel Terrestre de Voz e Dados para as entidades do MAI», bem como a decisão de adjudicação dos serviços à contra-interessada ……………………………………, S.A., peticionando a condenação da entidade demandada a praticar os atos e operações necessários à reformulação das peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades cometidas e a promover um novo procedimento, com o mesmo objecto por estar em causa a aquisição de serviços essenciais aos organismos integrados no MAI, no período compreendido entre 2014-2017 – inconformada com o acórdão proferido por aquele Tribunal em 12/04/2015 em sede de reclamação para a conferência (artigo 27º nº 2 do CPTA) da sentença proferida em 27/02/2015 pela Mmª Juiz daquele Tribunal à data titular do processo, que julgou improcedente a ação, vem interpor o presente recurso pugnando pela revogação da decisão de improcedência da ação e sua substituição por outra que a julgue procedente.
Nas suas alegações formula a recorrente as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
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Pese embora o disposto no art.95°, n°2, do CPTA, o Tribunal a quo circunscreveu o objeto do presente litígio à resolução da questão de saber "(...) se existiu no caso uma alteração substancial das condições estabelecidas no AQ-SMT/2012, lote 3." B) Todavia, o Tribunal a quo foi chamado a pronunciar-se e a decidir todas as invalidades apontadas aos atos impugnados, que não se restringem à supra apontada questão - "alteração substancial (...) do AQ-SMT/2012, lote 3" -, e exigem também uma decisão, fundamentada, sobre os seguintes aspetos controvertidos: - independentemente da sua qualificação como "alteração substancial das condições", o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV ao Convite é, ou não, admissível à luz das regras previamente definidas no AQ2012-SMT? - independentemente da sua qualificação como "alteração substancial das condições", o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV ao Convite violou, ou não, os princípios da concorrência e igualdade, especialmente aplicáveis à contratação pública? C) Apesar de ter ficado demonstrado nos autos que, num momento anterior ao da apresentação das propostas, e através da definição do perfil de consumo, o Recorrido definiu uma potencial ordenação das propostas, criando uma discriminação infundada e ilegal entre os cocontratantes particulares do AQ2012-SMT, o Tribunal ateve-se num simples parágrafo para resolver, de uma assentada, mas mal, a invocada violação dos "princípios jurídicos ligados à contratação pública." D) Para o Tribunal a quo tudo se resumiu ao seguinte ponto: atendendo a que não se verifica "uma alteração ao AQ", o perfil de consumo definido pelo Réu é lícito, pelo que "cabe na parte final do n°3 do art.257° do CCP e na ideia presente no n°2 do art.313°, do mesmo diploma." E) Com o devido respeito, não podemos concordar com a fundamentação e decisão do Tribunal a quo, porquanto a situação dos autos não se subsume aos citados n° 3 do art.257° e n°2 do art.313° ambos do CCP.
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Com efeito, a Recorrente não alega que o perfil de consumo definido pelo Recorrido represente uma "modificação" ou "substituição" dos serviços a adquirir ao abrigo do AQ2012-SMT, mas antes que o perfil de consumo em causa foi além, e deturpou, as regras vinculativas do AQ2012-SMT, no que respeita à formação dos preços tal como esta havia sido balizada no referido acordo quadro.
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Mais, invocou-se e demonstrou-se que o Recorrido modificou essas regras produzindo efeitos muitos negativos na concorrência entre os cocontratantes do acordo quadro, pelo que em caso algum essa alteração pode ser aceite a luz do n°3 do art.257° do CCP e, sobretudo, dos princípios da concorrência e da igualdade.
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Acresce que, para a situação em causa se subsumir n°2 do art.313° do CCP, cabia ao Recorrido demonstrar - e essa prova não foi, minimamente, feita - que "a ordenação das propostas avaliadas no procedimento de formação do [acordo quadro] não seria alterada se o caderno de encargos tivesse contemplado essa modificação." l) Tal demonstração, objetiva, de que a ordenação das propostas no procedimento de formação do [acordo quadro] não seria alterada com a modificação introduzida ao AQ2012-SMT no Convite a Contratar, constitua um ónus a cargo do Recorrido, que não foi cumprido, e sem o qual o Tribunal a quo não podia, com o devido respeito, considerar como válido o perfil de consumo definido no Convite impugnado, à luz do n°2 do art.313° do CCP. Note-se que semelhante exigência consta do art.99° do CCP.
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Em ambos os preceitos, o legislador pretendeu evitar que as modificações introduzidas pelas entidades adjudicantes, após a avaliação das propostas ou a fixação dos termos do contrato (no caso o AQ2012-SMT), desvirtuem ou prejudiquem aspetos fundamentais da proposta apresentada ou do contrato celebrado - no caso, as regras relativas à formação do preço - e que foram ponderados e avaliados em sede de critério de adjudicação, servindo de termo de comparação das propostas e de fator determinante na respetiva ordenação.
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Na medida em que o perfil de consumo desvirtuou as regras previamente definidas no AQ2012-SMT, prejudicando, gravemente, aspetos fundamentais das propostas apresentadas pelos cocontratantes do acordo quadro - provocando relevantes distorções na sã concorrência entre os cocontratantes -, e sem que tivesse ficado demonstrado que a ordenação das propostas no procedimento de formação do acordo quadro não seria alterada com a modificação introduzida ao AQ pelo Recorrido no Convite a Contratar, não podia o Tribunal a quo dar como válido o perfil de consumo definido no Convite impugnado, materializado, posteriormente, nos atos impugnados.
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Nesta conformidade, e sem prejuízo dos vícios anteriormente apontados na p.i., que aqui se dão por reproduzidos, o acórdão recorrido encerra incorreta interpretação e aplicação dos arts.257°, n°3, e 313°, n°313°, do CPC, ao caso vertente, devendo, por isso, ser revogado em acórdão a proferir por esse Venerando Tribunal Superior.
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Note-se que, tratando-se de Procedimento (Convite a contratar) realizado ao abrigo do AQ2012-SMT, Lote 3, são aplicáveis, em tudo o que não estiver especialmente regulado no Convite, as disposições do caderno de encargos do concurso público para a celebração do referido Acordo Quadro (cfr. art.259° do CCP).
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No presente caso, as regras fixadas pelo Réu no Anexo IV ao Convite ("Perfil de Consumo"), e que influenciam determinantemente a aplicação (valem 80%) do critério de adjudicação fixado na Cláusula 9ª do Convite (cfr. pontos 1 e 4 da alínea b) do n°1 desta Cláusula), não dão cumprimento ao disposto no AQ2012-SMT.
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Referimo-nos, especialmente, às regras fixadas na "Tabela 13: Perfil de consumo de terminais", para as comunicações identificadas como "P31", "P32", "P38", "P39", "P313" e "P314", que importam uma alteração ilegal ao previamente definido no AQ2012-SMT, no qual, para efeitos de seleção dos cocontratantes, e adjudicação das respetivas propostas, foram sempre consideradas as seguintes referências (cfr. art. 14.° do mencionado Programa de Concurso): Lote 1 «P11 = Preço por minuto das chamadas para a Rede Móvel "On-Net"», e «P12 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Móveis "Off-Net"»: e Lote 3 «P31 = Preço por minuto das chamadas para a Rede Móvel "On-Net"» e «P32 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Móveis "Off-Net"».
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Do exposto resulta que o AQ2012-SMT não permite qualquer diferenciação de tráfego consoante o operador da rede móvel nacional de destino, ou seja, que os perfis de consumo utilizados para ponderar cada tarifa sejam diferentes para cada um dos cocontratantes do AQ2012-SMT. Isto significa que, no âmbito dos call-offs, os preços a apresentar pelos cocontratantes para os serviços constantes do Lote 3, devem ser, forçosamente, apresentados de acordo com as classes de tráfego previstas nas tabelas definidas nos anexos do AQ2012-SMT.
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O Recorrido introduziu regras no Anexo IV ao Convite ("Perfil de Consumo"), designadamente na "Tabela 13: Perfil de consumo de terminais", para as comunicações identificadas como "P31", "P32", "P38", "P39", "P313" e "P314", que implicam não só uma violação manifesta do AQ2012-SMT - vinculativo para as entidades públicas adquirentes - como também produzem uma discriminação injustificada entre os operadores cocontratantes do AQ2012-SMT, com a agravante de influenciarem diretamente a aplicação do critério de adjudicação fixado na Cláusula 9ª do Convite.
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Não se tratou aqui da mera aplicação de ponderadores aos perfis de consumo da Secretaria-Geral do MAI / UMC, o que sempre seria admitido à luz do disposto no n°2 do art.19° do CE do AQ2012-SMT. No presente caso, o Recorrido foi mais longe do que lhe era permitido no âmbito, quer do CE do AQ2012-SMT, quer do CCP, na concretização e desenvolvimento dos termos do acordo quadro em virtude das particularidades das suas necessidades aquisitivas, bem como na construção do modelo de avaliação e na especificação fina do critério de adjudicação e introduziu novas regras no AQ2012-SMT, que, em rigor, consubstanciam alterações substanciais do AQ2012-SMT, as quais se encontram vedadas por lei (cfr. n°2 do art.257° do CCP).
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Ademais, a ESPAP, l.P. (antes a ANCP, E.P.E) é a única entidade que pode promover alterações ao referido acordo quadro, conquanto estas...
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