Acórdão nº 11761/14 de Tribunal Central Administrativo Sul, 29 de Janeiro de 2015
| Magistrado Responsável | HELENA CANELAS |
| Data da Resolução | 29 de Janeiro de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO E………– Obras ………….., SA.
(devidamente identificada nos autos), requerente no Processo Cautelar relativo a procedimento de formação de contrato instaurado no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (Proc. nº 497/14.1BECTB) em que é entidade requerida o Município de Elvas (devidamente identificado nos autos), e contrainteressadas as empresas ali identificadas, V……………, Lda., C………- C……….., S.A., C…………. – Engenharia, S.A., L………. ………………… S.A., Lúcios - ……………. & ………, S.A., Construções …………, S.A. / ……………. - Construções, S.A., João ……………., S.A., AOF - …………………, C…………………. - Construções Civis, Lda., O………………….- Obras e Construções, S.A., C…………..San…………, S.A., Ramalho ………………. – Sociedade de Construções, S.A., H…………… - Construções, S.A., E……….., C………………. E Proxectos, S.A. - Sucursal, Sociedade de Construções ………………….., S.A., Sociedade de ……………………, Lda., C………….. – Engenharia e Construções, S.A., T………….. -Engenharia ……………., S.A., O……………. Engenharia, S.A., M……………, S.A. e A………………. – Construções, S.A. (devidamente identificadas nos autos), inconformada com a sentença de 28/10/2014 (fls. 649 ss.
) daquele Tribunal pela qual foi indeferido o pedido de decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato de adjudicação do contrato relativo à «empreitada de recuperação e adaptação do Forte da Graça para desenvolvimento de atividades culturais» à empresa Ramalho …………….. – Sociedade de Construções SA., consubstanciado na deliberação de 10/09/2014, vem dela interpor o presente recurso.
Nas suas alegações a aqui Recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos: “ A. Errou o Tribunal a quo quanto aos factos que integravam o periculum in mora, ao não considerar os factos invocados pela Recorrente como integrando um conjunto de prejuízos que resultam da não adopção da providência e que seriam, em qualquer análise razoável e equilibrada, considerados como superiores aos que decorreriam de uma adopção da providência requerida.
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A Recorrente alegou e provou documentalmente que a não realização da empreitada sub iudice implica uma actividade e facturação insuficientes para que consiga manter se em funcionamento, sendo isso especialmente grave numa altura em que - está provado documentalmente - os compromissos assumidos no âmbito do Plano Especial de Revitalização a que está sujeita estão prestes a vencer-se.
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Concretamente, alegou-se que a não execução do contrato a conduz, em face dos dados concretos da sua situação financeira (demonstrada no PER e no DOC. 18 junto à PI), à insolvência e só a falta de análise crítica dos documentos juntos - que a produção de prova testemunhal poderia ter permitido suprir {mas que o Tribunal rejeitou por a considerar inútil) - podem ter conduzido o julgador a quo a entendimento diverso e, como se vê, completamente errado.
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Errou a Sentença recorrida ao considerar como não provados os factos integrativos do dano sofrido pela Recorrente com a não concessão da providência: ela é da máxima importância para a Recorrente, para a sua solvabilidade financeira e o único modo de prevenir o seu encerramento, o que, como este Tribunal Superior vem dizendo "é um caso típico de prejuízo de difícil reparação, justificando o decretamento de uma providência ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA" (cf. Acórdão do TCA do Sul de 13.10.2011, proc. 07962/11).
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Razões que tornam fácil concluir que a Sentença recorrida errou na aferição do requisito do periculum in mora, uma vez que, conforme se demonstrou, a ilegal privação do contrato de empreitada sub judice é susceptível de criar vários prejuízos de difícil reparação e, em última análise, conduzir à situação de facto consumado resultante do encerramento da empresa.
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Da sentença do Tribunal a quo transparece, ainda, de forma clara que, alegasse a Recorrente o que alegasse, o interesse público na realização desta empreitada seria sempre muitíssimo mais ponderoso que o interesse do privado prestes a ser lançado na insolvência.
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Ou que o interesse dos seus credores que perderão - pelo menos em parte - o ressarcimento dos seus créditos; ou que o interesse dos seus 35 trabalhadores, lançados no desemprego; ou ainda que o interesse público financeiro em ter uma obra quase 10% mais barata (cerca€ 300.000,00).
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A apreciação do Tribunal a quo, que redunda na desconsideração dos interesses privados - por se prenderem, como refere a Sentença recorrida, com "vantagens económicas" - permitiria fundamentar o indeferimento de todas e quaisquer providências cautelares requeridas no âmbito do contencioso administrativo, pois que, em qualquer caso, o que está sempre em causa é a pretensão de um particular paralisar, ainda que temporariamente, uma actividade (presumivelmente de interesse geral da colectividade) a cabo da Administração Pública.
I. Erra rotundamente a Sentença recorrida ao considerar que estes prejuízos "[não] merecem uma protecção superior aos prejuízos que as Contra-interessadas (...) sofrerão se aquela providência vier a ser decretada" (cf.Sentença recorrida, p.37).
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E erra - também rotundamente - quando refere que "os prejuízos vagamente e de forma genérica referidos pela Requerente em nada ficarão comprometidos se, por hipótese, vier a ter provimento a acção principal, pois nessa altura será, caso tenha direito a vencer o concurso, celebrado o contrato que tanto almeja - ou caso, tal não se afigure possível, receberá a correspondente indemnização" (cf. Sentença recorrida, p. 37).
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A celebração e execução do contrato corresponde a uma tutela primária, a tutela que deve ser garantida pelos Tribunais em directa concretização do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva e apenas na impossibilidade de se conceder essa tutela, que é legalmente devida - nos termos da C.R.P., do CPTA e da Directiva Recursos -, é que poderá haver uma tutela secundária, de natureza ressarcitória.
L. Erra, por isso, a Sentença recorrida ao considerar que os prejuízos alegados pela Recorrente não são dificilmente reparáveis por poder haver, quanto a eles, uma indemnização e de ser facilmente calculável, por se poder "calcular, com objectividade e relativa facilidade, os custos em que a Contra-Interessada oponente incorreu e os proveitos que obteve para apurar o quantum do dano que a esfera jurídica da Requerente suportou" (cf. pág. 40 da Sentença recorrida).
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Esse é, de acordo com a nossa doutrina um entendimento perverso e "de tão obsoleto e historicamente datado, deverá ter-se por totalmente inaceitável nos dias de hoje" (cf. Marco CALDEIRA, ob. cit.,pág. 17), entendimento que tem vindo a ser adaptado pela recente jurisprudência deste Venerando Tribunal que assinala que ter-se como "actualmente ultrapassada a concepção de que nunca seriam de difícil reparação os prejuízos susceptíveis de avaliação [e indeminização] (cf. o Acórdão do TCA Sul de 30.07.2013, processo n.º 10172/13).
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Errou, igualmente, a Sentença recorrida ao não analisar criticamente o possível dano para o erário público que decorreria da (suposta) perda de financiamento, sobre a demonstração da impossibilidade de prosseguir a obra sem esse financiamento ou sobre a existência de outro com mesmo fim.
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Isto porque o cumprimento das regras da contratação pública - cuja violação flagrante está em causa no acto sub judice - também é uma obrigação do Município de Elvas ao abrigo do contrato de financiamento [cf. al. p) da Cláusula 7.ª do Contrato].
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Mais: uma resolução do contrato motivada por atraso decorrente do cumprimento da lei - mesmo da lei comunitária, da Directiva Recursos - não é uma resolução conforme a boa-fé, seria, ao invés, um caso de força maior, impeditivo da execução do contrato de financiamento nos prazos previstos, o que impediria o exercício do direito de resolução.
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Também a perda de financiamento comunitário não pode ser fundamento para, em sede de ponderação de danos, considerar os prejuízos para o interesse público superiores aos que se produziriam por força da concessão da presente providência .
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Não ficou, ainda, comprovado que, sem o início rápido das obras no Forte de Elvas, ele se deteriorará de tal forma que impeça a manutenção do estatuto de Património Mundial.
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Errou também a Sentença recorrida quanto à existência de ilegalidades evidentes susceptíveis de integrar o conceito de ilegalidades manifestas, cuja existência constitui critério de concessão de providências, sem necessidade da ponderação de danos.
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Está em causa uma ilegalidade particularmente torpe: ela tem que ver com um atraso - de 48 horas - na apresentação da caução contratual perante o Recorrido Município, situação que deu origem a um verdadeiro turbo-procedimento que conduziu à declaração da caducidade da adjudicação que havia sido praticada a favor da E............
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É verdade que a E........... apresentou a caução contratual com atraso, mas não é possível sustentar que esse facto lhe seja imputável e que, por essa razão, ela não merecesse a resposta legalmente devidamente do deferimento do seu pedido de prorrogação desse prazo.
V. Essa prorrogação - além de ser um imperativo de bom senso - era legalmente devida nos termos da leitura conjugada do n.º 3 do artigo 86.º e do artigo 91.º do CCP, ambos do Código dos Contratos Públicos, dos quais resulta a efectiva possibilidade e dever funcional de a entidade adjudicante conceder uma prorrogação do prazo para apresentação dos documentos de habilitação e da prestação de caução, quando considere que, em função das razões invocadas, as mesmas não são imputáveis ao adjudicatário.
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O pedido de prorrogação da E…………….. cumpriu com todos os requisitos que a lei e doutrina enuncia, tendo sido indeferido com base numa interpretação legalista e juridicamente errada do disposto no CCP a este propósito, o que torna tal indeferimento flagrantemente ilegal.
X. Errou a Sentença Recorrida ao considerar...
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