Acórdão nº 12420/15 de Tribunal Central Administrativo Sul, 17 de Setembro de 2015

Magistrado Responsável:CONCEIÇÃO SILVESTRE
Data da Resolução:17 de Setembro de 2015
Emissor:Tribunal Central Administrativo Sul

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: RELATÓRIO ………………………………………., SA interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada em 24/04/2015, que indeferiu a providência cautelar por si instaurada contra a REGIÃO AUTÓNOMA DOS AÇORES e a …………………………………., SA, com vista a obter: (i) “a proibição da 1ª requerida (que a mesma se abstenha) de solicitar e/ou receber da entidade bancária emitente das garantias supra identificadas [bancárias n.ºs 33549900018 e 33549900019] o pagamento de qualquer quantia ao abrigo das mesmas” e (ii) “a proibição da entidade bancária 2ª requerida de pagar à 1ª requerida quaisquer quantias no âmbito das mesmas garantias”.

Concluiu assim as suas alegações: “1 - A sentença recorrida, apesar de ter elencado, como uma das características típicas das providências cautelares a sumaridade cognitiva, acaba por não se conformar com os critérios dessa mesma característica.

2 - O juízo de probabilidade ou verosimilhança relativamente à existência do direito que se pretende acautelar, que é o que se pede e exige em sede de providência cautelar, é transformado numa sindicância só possível em sede de acção principal.

3 - O que se mostra desconforme com a natureza conservatória da providência que estava em causa.

4 - Com efeito, estando em causa uma providência conservatória, a sentença recorrida dever-se-ia ter bastado com um juízo negativo de não-improbabilidade, adequado à sumaridade cognitiva que caracteriza as providências em geral.

5 - No domínio da tutela cautelar é reconhecido o relevo fundamental do fumus boni iuris.

6 - Em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal, entendese que será sempre recusada qualquer providência cautelar, ainda que meramente conservatória - o fumus malus, funciona como fundamento de recusa da providência.

7 - Considerando-se preenchida a previsão do Art. 120º, n.º 1, alínea a), a providência será concedida sem ulteriores indagações; não sendo evidente a procedência da pretensão de fundo, a concessão da providência depende da demonstração do periculum in mora, em articulação com o critério do fumus boni juris, como resulta das alíneas b) e c) daquele n.º 1.

8 - No caso que nos ocupa a providência surge alicerçada na circunstância de estar a ser accionada uma garantia bancária relativa a uma obra que, no entender da recorrente, se encontra definitivamente recepcionada desde Outubro de 2006 (alínea F) dos factos provados).

9 - Conforme resulta da cláusula oitava do contrato de empreitada n.º 60/99,o prazo de garantia dos trabalhos era de 5 anos contados da data do último auto de recepção provisória.

10 - A obra foi concluída em Março de 2002 (o que resulta admitido no Art. 28º contestação à providência) pelo que o prazo de garantia dos trabalhos terminou em Fevereiro de 2007.

11 - A infraestrutura viária que constitui o objecto da empreitada encontra-se em utilização vai para 13 anos.

12 - Em Agosto e Setembro de 2006, a recorrente, por duas vezes, solicitou junto da recorrida o cancelamento das garantias bancárias que haviam sido prestadas pelo ………………………….. (hoje ………………………..), conforme resulta das alíneas D) e E) dos factos provados.

13 - O que fez a coberto do disposto no n.º 1 do Art. 210º do D.L. 405/93, aplicável por força do vertido nas cláusulas sétima e décima primeira do contrato de empreitada n.º 60/99.

"Decorrido o prazo de um ano, contado da data do recepção provisória do abra, solvo o previsto no n.º 4, serão restituídas ao empreiteiro as quantias retidos como garantia ou a qualquer outro título a que tiver direito e promover-se-á, pelo forma própria, a extinção da caução prestada.” 14 - Tendo a empreita terminado em Março de 2002, tais quantias deveriam ter sido restituídas à recorrente em Março de 2003.

15 - A redacção das garantias bancárias prestadas consagrou, para o seu accionamento, uma condição: "se a adjudicatória por falta de cumprimento do contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, incorrer na obrigação do seu total ou parcial pagamento”.

16 - Encontrando-se a obra definitivamente recepcionada (sem condições) desde 31.10.2006, estando esgotado o período de garantia da empreitada e encontrando-se a obra em uso há 13 anos, carece de fundamento o accionamento da garantia.

17 - Que surge aliás feito mediante a imputação de um custo aos trabalhos obtido de forma arbitrária, desproporcional e não demostrada.

18 - Para haver "abuso" ou "fraude" não é sequer necessário existir um comportamento doloso, sendo suficiente o uso objectivamente anormal do direito do beneficiário ou a sua manifesta ausência (cfr. Galvão Telles, "Estudos de Direito Comercial", Livraria Almedina,pág.345).

19 - Em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, a análise da pretensão a formular no processo principal traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.

20 - Numa visão meramente perfunctória, salvo melhor opinião, olhando para a matéria alegada pela recorrente, não se pode ter como evidente a improcedência da pretensão de fundo da mesma, o que bastaria para se concluir pela verificação do requisito da ausência de "fumus malus iuris" enunciado na al. b) do n.º 1 do Art.120º do CPTA.

21 - O requisito do "periculum in mora" encontra-se preenchido sempre que exista fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, a mesma já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis (neste sentido, vd. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilho, nota 4. ao artigo 120º do CPTA, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 1ª edição, 2005, págs. 703).

22 - A este propósito, defende J. C. Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa [Lições], 5ª edição, pág. 308, que "o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venho a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração especifica da sua esfera jurídica".

23 - A sentença recorrida entendeu que não estava demonstrado que do accionamento da garantia bancária resultaria para a recorrente prejuízos de difícil reparação.

24 - Sucede que, para apreciar se os danos invocados pela recorrente se revestem de gravidade tal que justificassem a suspensão da eficácia do acto suspendendo até decisão final da acção principal, haveria, desde logo, que atentar nos efeitos decorrentes do mesmo, os quais consistem em primeiro lugar na necessidade desta pagar à ……………………………. o valor pelo qual...

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