Acórdão nº 11595/14 de Tribunal Central Administrativo Sul, 20 de Abril de 2017

Magistrado Responsável:CATARINA JARMELA
Data da Resolução:20 de Abril de 2017
Emissor:Tribunal Central Administrativo Sul
RESUMO

I - Do art. 165º n.ºs 1 e 5, do CCP, decorre que o legislador deixou alguma margem de liberdade às entidades adjudicantes para a fixação de requisitos mínimos de capacidade técnica dos candidatos, mas tal margem de liberdade não é ilimitada, pois os critérios escolhidos têm de ser adequados ao objecto do contrato a celebrar, assegurando, assim, o respeito pelos princípios da concorrência e da proporcionalidade. II - O legislador português, ao nível dos requisitos mínimos de capacidade técnica, não fornece qualquer solução relativamente ao problema de saber quais podem ser os documentos comprovativos da posse desses requisitos, não procedendo nesta matéria à transposição do art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de... (ver resumo completo)

 
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* I – RELATÓRIOA........ – Ambiente ………………, SA (A........), intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Leiria a presente acção de contencioso pré-contratual contra a AICP- Associação de Industriais do Concelho de Pombal (AICP), indicando como contra-interessada I........ – I……. & M…………., Lda.

, e na qual peticionou a: a) declaração de nulidade ou a anulação da deliberação da Direcção da entidade demandada, de 27.3.2014, que aprovou o relatório final da fase de qualificação, determinando a exclusão da sua candidatura e a qualificação da contra-interessada para a fase de apresentação de propostas; b) condenação da entidade demandada a aprovar novo programa do procedimento e a fixar novamente o preço de disponibilização das peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detectadas, e a praticar todos os actos e diligências subsequentes do concurso; c) fixação do prazo de 20 dias para o cumprimento das determinações contidas na sentença.

Alegou, para tanto e em suma, que: i) - A deliberação de 10.12.2013, ao fixar em € 1000 o preço da disponibilização das peças do procedimento, viola o disposto no art. 133º n.º 3, do Código dos Contratos Públicos (CCP), ex vi art. 162º n.º 1, do mesmo Código, bem como o princípio da concorrência, consagrado no art. 1º n.º 4, daquele Código, e o princípio da proporcionalidade, previsto no art. 5º, do Código do Procedimento Administrativo (CPA), além do caso julgado que dimana da sentença do TAC de Leiria proferida no processo que correu termos sob o n.º 1231/13.9 BELRA; ii) - O requisito previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 8º, do programa do procedimento, viola os princípios da concorrência, da imparcialidade e da proporcionalidade, bem como o disposto no art. 165º n.ºs 1 e 5, do CCP, pois a certificação pela norma EN ISO 9001:2008 consubstancia essencialmente a comprovação de uma estandardização de procedimentos de acordo com aquela norma de qualidade, que pode ser aplicável a qualquer empresa e a qualquer actividade, pelo que, e em bom rigor, não existe uma certificação específica da International Standardization Organization para «implementação de sistemas de gestão do ambiente, implementação de sistemas de gestão da qualidade, desenvolvimento de software e formação», sendo certo que apenas a contra-interessada contém na descrição textual do seu certificado todas as áreas exigidas no artigo 8º n.º 1, al. b), do programa do procedimento; iii) - Também o requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 8º, do programa do procedimento, se mostra ilegal, em resultado da violação do disposto no art. 165º n.º s 1 e 5, do CCP, e ainda dos princípios da concorrência (art. 1º n.º 4, do CCP), da imparcialidade (art. 6º, do CPA) e da proporcionalidade (art. 5º, do CPA), pois o mesmo foi formulado com tal grau de especificidade que torna evidente ter sido recortado em função da experiência da contra-interessada, restringindo o universo de potenciais concorrentes; iv) - São ainda ilegais as exigências constantes das alíneas c) e f) do artigo 12º, do programa do procedimento – isto é, exigência de declaração emitida pelo cliente e de esta ser impressa em papel timbrado e com assinatura reconhecida -, na medida em que se aplica, por via do efeito directo, o disposto no art. 48º, da Directiva n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, disposição que não permite aquelas exigências, as quais, de resto, se mostram ainda violadoras dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e da desburocratização e da eficiência, além de restringirem, de forma intolerável, os respectivos meios de prova, em clara violação dos arts. 88º, do CPA, e 342º, do Código Civil; v) - Com a anulação do acto impugnado a entidade demandada fica constituída no dever de adoptar os actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se aquele acto não tivesse sido praticado.

Por decisão de 11 de Junho de 2014, do referido tribunal, foi julgada procedente a presente acção e, consequentemente, decidido: - Anular a deliberação de 27.3.2014 da Direcção da entidade demandada através da qual aprovou o relatório final da fase de qualificação; - Condenar a entidade demandada a aprovar, no prazo de 20 dias, novo programa do procedimento e a fixar novamente o preço de disponibilização das peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detectadas, praticando todos os actos subsequentes.

A autora apresentou reclamação para a conferência, ao abrigo do art. 27º n.º 2, do CPTA - não obstante a procedência da acção, por ter ficado vencida em alguns dos fundamentos do pedido [os acima descritos sob os pontos iii) e iv)] -, requerendo a sua procedência e, em consequência, a alteração da decisão de 11.6.2014 em conformidade.

Por acórdão de 6 de Agosto de 2014, do TAC de Leiria, foi julgada improcedente a reclamação para a conferência e, consequentemente, confirmada a sentença reclamada.

Inconformada, a autora interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul desse acórdão - o qual julgou improcedentes os vícios acima descritos sob os pontos iii) e iv) -, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões: “1. O Acórdão recorrido incorre em erro de julgamento na apreciação da legalidade da al. c) do nº1 do art. 8º do Programa do Procedimento.

  1. Tal disposição configura uma alteração cosmética, mas materialmente uma mera repetição da disposição contida na al. c) do nº1 do art. 8º do Programa do Procedimento que o próprio Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria reputara de ilegal em anterior processo.

  2. A entidade adjudicante e ora recorrida retirou a referência genérica aos Projectos Conjuntos previstos na Portaria nº 1463/2007, substituindo-a por uma exigência que coincide materialmente com a execução de tais projectos, realizados pela Índice, Lda., não tendo o Tribunal atentado nesta “estranha coincidência”.

  3. Trata-se do envolvimento da “participação de pelo menos 10 empresas em que sejam desenvolvidas actividades de carácter conjunto, com interacção entre as empresas participantes”, mantendo o requisito de que o “valor do(s) contrato(s) para as várias rubricas seja, pelo menos, de 400.000,00 euros para cada cliente, incluindo a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação;”.

  4. Perante um requisito com este grau de especificidade parece evidente a intenção de restringir o universo de candidatos capazes de o preencher.

  5. Para um operador económico demonstrar que é capaz de implementar sistemas do ambiente em 13 empresas, de implementar sistemas de gestão de qualidade em 2 empresas, elaborar guias de boas práticas ambientais, fornecer um portal tecnológico e software de gestão ambiental e compilar a legislação ambiental para a construção civil em termos adequados, não é, manifestamente, necessário “Experiência na execução de 3 projetos que envolvam a participação de pelo menos 10 empresas em que sejam desenvolvidas actividades de carácter conjunto, com interacção entre as empresas participantes, cujo valor do(s) contrato(s) para as várias rubricas seja, pelo menos, de 400.000,00 euros para cada cliente, incluindo a implementação de sistemas de gestão, desenvolvimento e implementação de plataforma tecnológica em rede, software de sistemas de gestão e as ações de coordenação;”.

  6. Dos requisitos de capacidade técnica fixados na al. c) do art. 8º do Programa do Procedimento, resulta, objectivamente, o favorecimento da candidatura da contra-interessada, além de que todos eles consubstanciam exigências que impõem, sem qualquer fundamento razoável, uma restrição ao universo de potenciais concorrentes à adjudicação excessiva e desproporcionada, relativamente ao objecto do contrato.

  7. Donde decorre que, ao contrário do que se decidiu no acórdão de fls. aqueles requisitos, para além do art. 165º, nºs 1 e 5 do CCP, violam claramente os princípios da imparcialidade (art. 6º do CPA), da concorrência (art. 1º, nº4 do CCP) e da proporcionalidade (art. 5º do CPA), que vinculam a entidade adjudicante na selecção dos requisitos mínimos de capacidade técnica no concurso limitado por prévia qualificação.

  8. Ao assim não considerar, o acórdão recorrido viola tais normativos.

  9. Também andou menos bem o acórdão recorrido na apreciação que fez da legalidade das alíneas c) e f) do art. 12º do Programa do Procedimento relativas aos documentos exigidos para comprovação dos requisitos de capacidade técnica.

  10. Num primeiro momento, andou bem o Tribunal a quo ao reconhecer que na ausência de norma de transposição suficiente, é aplicável o art. 48º da Directiva nº 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, mas não extraiu as consequências jurídicas necessárias dessa acertada decisão.

  11. Esta norma que, tal como o Tribunal a quo reconheceu, se aplica directa e imperativamente, determina, pois, que no caso de o adquirente ser uma entidade adjudicante basta um certificado emitido por esta; 13. Já no caso de adquirentes privados, a citada disposição comunitária determina que a prova das prestações de serviços possa ocorrer por simples declaração do operador económico candidato, na falta de declaração do adquirente.

  12. Nas normas do programa do procedimento atrás citadas, a entidade demandada, ora recorrida não só obriga a que sejam apresentadas declarações emitidas pelos clientes a quem foram prestados os serviços, de acordo com uma redacção que ela própria fixou, como também exige que sejam impressas em papel timbrado dos mesmos e, espante-se, com assinatura reconhecida!! 15. O que contraria de forma clara o disposto no citado art. 48º da Directiva nº 2004/18/CE, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido.

  13. Por outro lado, ao contrário do que decidiu o douto acórdão recorrido, o art. 12º, als. c) e f) do Programa do Procedimento fixa exigências desproporcionadas, susceptíveis de afectar o universo potencial de...

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