Acórdão nº 172/16.2BEFUN de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Fevereiro de 2017

Magistrado ResponsávelCRISTINA DOS SANTOS
Data da Resolução16 de Fevereiro de 2017
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

S………….. – Obras ……………….., Lda e Município da Calheta, inconformados com a sentença proferida pelo Senhor Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal dela vêm recorrer, concluindo como segue: A – S………….- Obras…………….., Lda.: 1. A Recorrente invoca, na eventualidade de o Venerando Tribunal Central Administrativo Sul, não considerar provado que a menção ao nº 3 do art. 61º do CCP, em vez de ser, como devia, ao nº 4, na comunicação da suspensão do prazo, efetuada a 24.02.2016, ficou a dever-se a um lapso/erro, uma nulidade processual por preterição da produção de prova testemunhal.

  1. A prova do erro acima mencionada, a não se considerar provado pelos documentos que instruem o procedimento, só se faz produzindo prova testemunhal e é fundamental para a boa decisão da causa.

  2. Considerando-se provado que está em causa um erro manifesto (em função do despacho do Presidente da Câmara proferido no dia 24.02.2016, com alusão ao n.

    e 4 do art. 61º do facto de o contador da plataforma ter permanecido oculto e suspenso até ao dia 04.03.2016 e de não ser plausível apreciar 6 listas de erros e omissões em apenas 3 dias), o erro foi retificado expressamente, ou pelo menos implicitamente, por força das posteriores comunicações da decisão sobre as listas de erros e omissões e da suspensão e prorrogação do prazo para apresentação das propostas, bem como pelo facto de só, no dia 04.03.2016, o contador da plataforma retomar a contagem decrescente do respetivo prazo.

  3. Aos erros manifestos ocorridos nos procedimentos pré contratuais rege-se pelas regras gerais previstas no art. 174º do CCP 5. A recorrente considera que o Tribunal a quo julgou incorretamente os seguintes factos: a) A suspensão do prazo para a apresentação das propostas, na sequência da apresentação das listas de erros e omissões foi efetuada ao abrigo do disposto no n.

    e 3, quando, efetivamente, foi efetuada ao abrigo do nº 4 do art. 61º do CCP. Tal conclusão decorre do despacho pré existente do Presidente da Câmara, a que se refere o facto 8 da Matéria de Facto; do facto de o contador da plataforma apenas reiniciar a contagem decrescente, com a comunicação da decisão proferida sobre as listas de erros e omissões; da decisão da entidade adjudicante, publicada no dia 04.03.2016, fazer menção ao art. 64º do CCP; da menção ao art. 64º do CP fundamentar a prorrogação do prazo e não a sua suspensão; do facto de a prorrogação ocorrer pelo nº de dias que a entidade adjudicante levou a responder às listas de erros e omissões (8 dias); do facto de a suspensão ao abrigo do disposto no nº 3 do art. 61º do CCP ocorrer automaticamente, ou seja, ope legis, ao contrário da manutenção do período de suspensão, a qual deve ser expressa e comunicada.

    b) A proposta da A. poderia ser visualizada, e consequentemente, a mesma prejudicada concorrencialmente por já ter exposto o único fator submetido à concorrência, ou seja, o preço.

    Tal facto não é correto em face das regras de funcionamento das plataformas eletrónicas, as quais não permitem aceder ao conteúdo das propostas, por ninguém (nem pela entidade adjudicante ou a pessoa credenciada, nem pelos membros do júri) antes do acto formal de publicitação da lista de concorrentes. Além do mais nenhum facto foi alegado e provado para demostra que a A. ficou prejudicada ou numa posição de desvantagem em relação aos demais concorrentes.

  4. Do ponto de vista da aplicação do direito, a douta sentença considera que o CCP, mais concretamente, o art. 61º não consagra um dever de pronúncia sobre as listas de erros e omissões apresentadas pelos concorrentes e admite a figura da rejeição tácita total, bem como que a decisão sobre os erros e omissões proferida depois do prazo para a apresentação das propostas se deve considerar como não escrita.

  5. No caso concreto, o Tribunal a quo considerou que a decisão de prorrogação do prazo para o dia 12.03.2016 configurou a fixação de um novo prazo, passando a existir dois prazos para a apresentação das propostas, sendo manifesto que o prazo sempre foi o mesmo e único apesar da suspensão e prorrogação. Discordamos totalmente, 8 O art. 61ºdo CCP, apesar da péssima redação, consagrada uma verdadeiro dever de pronuncia. A interpretação do art. 61ºdo CCP deve ser efetuada, com recurso a todos os elementos da boa arte da hermenêutica jurídica, do seguinte modo: está em causa um efetivo dever de pronúncia das entidades adjudicantes sobre as listas de erros e omissões, com a possibilidade de ocorrer rejeições tácitas parciais, ou seja., apenas em relação aqueles erros ou omissões que, não obstante o dever de pronuncia, não foram expressamente aceites na decisão expressa.

    9 Neste sentida apontam o elemento histórico (a anterior redação do art. 14º do DL nº 59/99, de 02.03), o elemento literal (com menção do verbo deve e a conjugação do nº 3 com a parte final do nº 5 do art. 61º), o elemento sistemático (as consequências previstas no art. 378º do CCP e o art. 13º do CCP, que consagra o princípio da decisão e a disciplina do art. 130,e do mesmo diploma) e elemento teleológico (salvaguardar a boa execução do contrato e impedir que os concorrentes apresentem propostas sem o suprimento dos erros e omissões aceites).

    11 Em coerência com o dever de pronúncia legalmente imposto, consideramos que, quando a decisão da entidade adjudicante é comunicada para além do prazo fixado para a apresentação das propostas, mantém-se a suspensão do respetivo prazo, devendo a entidade adjudicante, antes ou em simultâneo com a comunicação da decisão sobre os erros e omissões, notificar os concorrentes do período de suspensão e do prazo que lhes confere, quer seja com base no regime da manutenção do período de suspensão (tácita), quer seja com base no regime da prorrogação do período de suspensão, ou, ainda, com base no regime da prorrogação do prazo para apresentação das propostas, para os mesmos procederem à respetiva entrega, recaindo sobre os concorrentes que, eventualmente tenham apresentado propostas, o ónus de as retirar, caso considerem necessário, substituindo-as por outras, contendo o suprimento dos erros e omissões aceites pela entidade adjudicante, tudo isto sem prejuízo do prazo máximo de prorrogação previsto no nº 4 do art. 61ºdo CCP 12 Esta posição tanto tem base legal no art. 61º, na interpretação que fazemos, como também, por igualdade de razão, no art. 64º do CCP {se é possível prorrogar o prazo quando ocorrem alterações de aspetos fundamentais das peças do procedimento, também, por igualdade de razão, deve ser possível o período de suspensão manter-se ou prorrogar-se quando a decisão sobre os erros e omissões é proferida em cima ou depois do termo do prazo para a apresentação de propostas), uma vez que a lei não permite fazer tábua rasa da existência desta decisão no procedimento pré contratual, por todas as suas consequências que ela acarreta.

    13 Com este entendimento damos mais um efeito útil ao art. 137ºdo CCP, considerando que se mantém a suspensão do prazo para apresentar as propostas e que o mesmo pode ser prorrogado, obviamente.

    14 O principio da concorrência, com a tramitação dos procedimentos nas plataformas eletrónicas, em face das regras imperativas para a sua utilização, consagradas na Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto (Vide artigos 53.e, 73.2 e 74.2) fica salvaguardado por não ser possível, nem à entidade adjudicante ou seu representante na plataforma, nem ao júri do procedimento, aceder ao conteúdo das propostas antes da publicitação da lista de concorrentes, a que se refere o nº l e 2 do art. 137º do CCP.

    15 Esta posição assenta, também, no pressuposto legal que a comunicação da decisão sobre os erros e omissões tardia, consubstancia uma decisão tácita e implícita de manutenção do período de suspensão do prazo para a apresentação das propostas pelos concorrentes, que é inteiramente plausível no caso em apreço, em virtude de 10 concorrentes terem apresentado proposta ou não as terem apresentado, no dia 29.02.2016, como ardilosamente fez a A.

    16 Por força da faculdade e do direito que assiste aos concorrentes de retirar e substituir as respetivas propostas (art. 137º do CCP), esta interpretação em nada prejudica a concorrência e os concorrentes, 17 No caso sub judice, nenhuma formalidade essencial foi preterida.

    18 A A., em especial, foi notificada da comunicação da decisão que recaiu sobre as listas de erros e omissões, com a advertência que poderia retirar e substituir a proposta entretanto apresentada e que permanecia totalmente confidencial.

    19 Sem prejuízo do mencionado, admitindo que no procedimento foram preteridas formalidades, os factos provados permitem concluir que as mesmas não se afiguram essenciais.

    20 Continuando sem prescindir, na eventualidade de as mesmas serem classificadas de essenciais, impõe-se analisar se os factos podem ser subsumíveis ao principio do aproveitamento do acto administrativo, expresso nas chamadas teorias da degradação de formalidades essências em formalidades não essenciais e dos actos inoperantes.

    21 As questões a apreciar podem ser assim formuladas: (I) A considera-se que foram cometidas irregulandades e pretendas formalidades, as mesmas são ou não essenciais e, se forem essenciais, em função dos factos alegados, são suscetíveis de degradação em formalidades não essênciais (Teoria da degradação de formalidades essenciais em formalidades não essenciais e/ou Teoria dos actos inoperantes)? 22 Estas teorias de origem jurisprudencial, tiveram acolhimento na doutrina e obtiveram, recentemente, consagração legal, nomeadamente no nº5 do art. 163º do CPA, bem como nos artigos 283ºnº 4, 283-A, nº 2 a 5, e 285º nº l do CCP.

    23 Na doutrina, Diogo Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2016, 3ªEdição, pag. 312, refere o seguinte: "Em relação às formalidades, o princípio geral do nosso direito é o de que todas as formalidades prescritas por lei são essenciais. A sua não observância, quer por omissão quer por preterição, no todo ou em parte...

Para continuar a ler

PEÇA SUA AVALIAÇÃO

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT