Acórdão nº 11880/15 de Tribunal Central Administrativo Sul, 07 de Abril de 2016
| Magistrado Responsável | ANTÓNIO VASCONCELOS |
| Data da Resolução | 07 de Abril de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
S., S.A., com sinais nos autos, inconformada com o Acórdão do TAF de Sintra, de 20 de Outubro de 2014, que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si intentada relativa ao concurso público internacional denominado “ Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo-quadro para a prestação de serviços de vigilância e de segurança”, aberto por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 16 de Novembro de 2013, com o nº 2013/S223-388456, e no Diário da República nº 222, parte L, de 15 de Novembro de 2013, dele recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas): “ I. Na pendência do prazo de recurso, concretamente no dia 19 de Novembro de 2014, foi a S. notificada da prática do acto da adjudicação no concurso em causa na presente acção, acto que se consubstancia na deliberação do Conselho Directivo da ESPAP de 14 de Novembro de 2014 que aprovou o relatório final do júri (cf. documentos n.ºs 1 e 2 que, ao abrigo do disposto no artigo 425º do CPC, se juntam e dão por reproduzidos), acto que pode (e deve) ser levado ao conhecimento do presente tribunal pois as decisões judiciais devem corresponder à realidade existente no momento em que são proferidas (cf. artigos 611º e 663º n.º 2 do CPC).
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O tribunal a quo olhou para o presente processo como se tratasse simplesmente da exclusão de um candidato por apresentação de documentos alegadamente desconformes com o exigido pelo programa do concurso.
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Mas, a questão decidenda não é esta: o que a Autora invocou foi a ilegalidade de um requisito designado de capacidade técnica (não o sendo) – concretamente, o requisito “experiência2 definido no Art.º 8.º do Programa – e, para o caso de o tribunal assim não o entender, invocou que as declarações por si apresentadas para efeitos de aferição de tal requisito não sofrem de irregularidade alguma.
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O Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao decidir pela ilegitimidade activa do Recorrente no que respeita aos lotes relativamente aos quais não apresentou candidatura e, assim, violou o disposto nos Art.ºs 9º n.º 1 e 55º n.º 1 al. a) do CPTA e no artigo 1º n.º 3 das Directivas “meios contenciosos”.
Isto porque V. A S. tem o direito de participar no concurso para a celebração de acordo quadro, tendo esse direito sido lesado através da fixação de um requisito de qualificação ilegal que impediu a sua participação plena em todos os lotes a concurso.
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A S. beneficia da desaplicação de tal requisito pois, com essa desaplicação, a S. não verá impedido o seu acesso ao mercado público de serviços de segurança privada nos próximos quatro anos por via da celebração do acordo quadro objecto do concurso ajuizado, acedendo, pois, a esse mercado em toda a sua dimensão e podendo participar plenamente em novo concurso para a celebração de acordo quadro que, para o efeito, será lançado.
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E é, precisamente, aqui que reside a legitimidade da Autora no que respeita a todos os lotes do concurso, mesmo aqueles a que, por força do requisito ilegal, não se candidatou (cf. neste sentido Ana Gouveia Martins, “A tutela cautelar no contencioso administrativo (em especial nos procedimentos de formação de contratos)”, pág. 363).
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Porque relevantes para a decisão sobre a ampliação do pedido, devem ser aditados à matéria de facto provada os factos articulados no requerimento de 1 de Julho de 2014, a saber: - No dia 16 de Junho de 2014, a S. foi notificada pela ESPAP, via plataforma electrónica, do teor da resolução fundamentada (provada pelo documento n.º 1 junto com o identificado requerimento) - A S. apresentou a sua proposta, quer para os lotes em que havia sido admitida quer para os lotes em que havia sido excluída (provado pelo documento n.º 2 junto com o identificado requerimento) - No dia 18 de Junho de 2014, foram disponibilizadas na plataforma electrónica as propostas apresentadas pelos concorrentes (provado pelos documentos n.ºs 3 a 13 juntos com o identificado requerimento).
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Sendo a mesma e única a causa de pedir dos pedidos iniciais e do pedido aditado, verifica-se a conexão objectiva exigida pelo Art.º 4º n.º 1 al. a) do CPTA para a sua cumulação, sendo a mesma, consequentemente, legalmente admissível.
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Ao não entender assim, violou o Acórdão recorrido, e de forma ostensiva, as disposições dos Art.ºs 4º n.º 1 al. a) , 47º n.º 1 e 63º n.º 1 do CPTA.
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O denominado requisito “experiência”, tal como definido no artigo 8º do programa, não constitui requisito de capacidade técnica pois não se atém a situações, qualidades ou características subsumíveis no Art.º 165º n.º 1 do CCP, antes dizendo respeito ao volume de negócios dos candidatos e, como tal, não é admissível enquanto tal.
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Em segundo lugar, o denominado requisito “experiência” viola o Art.º 165º do CCP e o princípio da proporcionalidade porque é desadequado e injustificado face ao objecto do acordo quadro a celebrar, gerando discriminação entre candidatos.
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Em terceiro lugar, denominado requisito “experiência” viola o princiio da concorrência restringindo ilegalmente o universo dos candidatos a concurso, violação que resulta evidente do resultado da “qualificação”.
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Em quarto lugar, o requisito denominado “experiência” viola o principio da igualdade, favorecendo os candidatos que cobram um preço mais alto pelos serviços prestados em detrimento dos que, pelso mesmos serviços, cobram um preço mais baixo.
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A ilegalidade apontada foi pura e simplesmente ignorada pelo tribunal a quo, violando o Acórdão recorrido o Art.º 165º n.º 1 e 5 do CCP e os princípios da concorrência, da igualdade e da proporcionalidade.
Caso assim se não entenda ( o que só por cautela de patrocínio se admite), XVI. O Júri excluiu a candidatura da S., não por ter concluído do ponto de vista substancial que a S. não possuía capacidade técnica para executar o acordo quadro, mas por causa das expressões utilizadas pelos clientes da S. na redacção das declarações para definir a prestação de serviços (no caso dos lotes 18 a 22 e 25) e para indicar o respectivo valor (no caso dos lotes 8, 10 a 14 e 24); XVII. Violou, por isso, o júri, o Art.º 178º n.º 2 do CCP, nos termos do qual a aferição do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica faz-se pela “avaliação dos elementos constantes dos documentos destinados à qualificação dos candidatos” e não, como o Júri fez, através da análise da linguagem utilizada pelos clientes da S. nas declarações que emitiram.
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A exclusão da candidatura da S. não tem apoio nas regras concursais, constituindo uma verdadeira surpresa, sendo, pois, violadora do princípio da transparência.
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O Júri ignorou os princípios da concorrência, do favor do procedimento, dos concorrentes e das propostas, do inquisitório, da eficiência, da igualdade, da legalidade do procedimento e da proporcionalidade da exclusão da S., limitando-se a declarar verificada uma alegada irregularidade, sem cuidar de aferir, como impõem os citados princípios, se a mesma podia ou não ter sido sanada, violando, pois, tais princípios e ainda o principio da transparência.
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Resulta de todo o exposto, que o presente recurso deverá ser julgado procedente e, em consequência, revogado o Acórdão recorrido e substituído por outro que: anule o concurso (e, consequentemente toos os actos praticados no seu âmbito e ao seu abrigo); caso entenda que a ilegalidade do requisito não determina a anulação do concurso in totum, então que condene a ESPAP a desaplicar o requisito ilegal, extraindo daí todas as consequências em termos concursais; caso conclua pela legalidade do requisito, que, ainda assim, anule a deliberação da exclusão da candidatura da S. nos lotes 8, 10 a 14, 18 a 22, 24 e 25 com as necessárias consequências em termos concursais, designadamente, que condene a ESPAP a admitir as candidaturas e as propostas da S. nos identificados lotes, procedendo à respectiva avaliação e ordenação”.
* A entidade demandada – Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública I.P.- e a contra – interessada P. S.A., contra – alegaram pugnando pela manutenção do decidido.
* Sem vistos vem o processo submetido à conferência para julgamento.
* A matéria de facto pertinente é a constante do Acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
* Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto do Acórdão do TAF de Sintra que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela ora Recorrente relativa ao concurso público internacional denominado “ Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo-quadro para a prestação de serviços de vigilância e de segurança”, aberto por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, de 16 de Novembro de 2013, com o nº 2013/S223-388456, e no Diário da República nº 222, parte L, de 15 de Novembro de 2013.
Em síntese, o Acórdão a quo apreciou as diversas questões suscitadas a saber: a) Interpretou a posição processual assumida pela ora Recorrente, identificando como sendo o seu principal interesse o da qualificação das suas candidaturas aos lotes em que, tendo apresentado candidatura, não foram qualificadas e como interesse subsidiário o da anulação do concurso por invocada ilegalidade do requisito de experiência profissional estatuído no artigo 8º do Programa do Concurso (doravante designado PC); b) Julgou procedente a excepção da ilegitimidade parcial activa (falta de interesse em agir) para peticionar a anulação do procedimento relativamente aos lotes a que não se candidatou; c) Julgou o requerimento de ampliação do pedido, concluindo pela sua improcedência ao considerar que o pedido aditado mais não era do que a repetição de um dos pedidos formulados na petição inicial; d) Julgou o mérito da causa, concluindo pela improcedência de todos os vícios invocados, quer os apontados ao PC, quer os apontados à deliberação impugnada.
Inconformada...
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