Acórdão nº 13747/16 de Tribunal Central Administrativo Sul, 24 de Novembro de 2016
| Magistrado Responsável | PEDRO MARCH |
| Data da Resolução | 24 de Novembro de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório S………, Serviços …………………….., S.A. (Recorrente), inconformada com a decisão do TAF de Sintra que, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual por si instaurado contra o município de Oeiras (Recorrido), deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo deduzido pelo ora Recorrido, veio interpor recurso jurisdicional ao abrigo do disposto nos artigos 142, n.º 5, 143.º, n.º 1, e 147.º do CPTA e 644.º n.º 1, al. a), parte final, e n.º 2, al.
h), do CPC.
As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões: - Da nulidade por falta de fundamentação de facto
-
Na decisão de um pedido de levantamento do efeito suspensivo deduzido nos termos e para os efeito do disposto nos artigos 103.º-A n.º2 e n.º 4 e 120.º n.º 2 do CPTA, deve o juiz dar cumprimento.ao dever de "discriminar os factos que julga provados e não provados, analisando criticamente as provas” previsto nos artigos 94.º n.º3 do CPTA e 607.º n.º3 do CPC.
B) No capítulo da ponderação dos interesses em presença, a douta Decisão recorrida limitou-se a repetir as alegações das partes não elencando de um modo claro e preciso quais os factos relevantes para a decisão do incidente, nem muito menos os que considera provados ou não provados, nem indica quais os concretos meios probatórios cuja análise crítica teria empreendido.
C) Pelo que, a Decisão a quo é nula por falta de fundamentação da decisão de facto, devendo ser tal nulidade declarada, nos termos do disposto no artigo 615.º n.º 1 b) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, parecendo que este Venerando TCAS está em condições de aplicar a regra da substituição a que alude o artigo 665.º n.º1 do CPC - Da nulidade por oposição dos fundamentos com o sentido da decisão D) Por outro lado, ainda que se admita, sem conceder, que o método utilizado para julgar o incidente é suficiente para que se não determine a nulidade por falta da fundamentação de facto, a verdade é que algumas passagens da Decisão a quo permitem perceber, pelo menos quanto às matérias aí abordadas, uma oposição dos fundamentos considerados pelo Tribunal e a decisão final a que chegou.
F) Razão pela qual devia ter indeferido o pedido dado que não é a suspensão dos efeitos da adjudicação por alguns meses que vai provocar ou sequer agravar os danos ao interesse público em presença, antes é o facto de o quadro ser deficitário há vários anos.
G) Ao decidir em sentido contrário, cometeu a nulidade a que se refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 665.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, parecendo poder este Venerando Tribunal de Recurso aplicar a regra da substituição a que alude o n.º 1 do artigo 665.º do CPC, o que desde já se alega para todos os efeitos legais.
- Do erro de julgamento: pressupostos de facto da decisão H) Qualquer que seja a decisão a tomar quanto às nulidades arguidas, importa, por cautela de patrocínio, considerar que o Tribunal a quo comete erro de julgamento quanto aos pressupostos de facto que levou em linha de conta para decidir como decidiu.
I) Comete erro de julgamento quando, com base num relatório da autoria dos serviços do Réu adquire, como pressuposto da Decisão, que a falta de cumprimento de certos objectivos (irreais, diga-se) de varredura e limpeza da via previstos naquele relatório impõe a imediata aquisição dos serviços objeto do contrato dos autos e, consequentemente, o levantamento do efeito suspensivo, sem cuidar de previamente indagar e provar da razoabilidade daqueles objetivos e, desde logo, do histórico do Réu quanto aos mesmos parâmetros.
J) Até porque não se pode admitir que um Município que há largos anos a esta parte presta um serviço de fraca qualidade, com o devido respeito, em matéria de limpeza das vias, muitas vezes com recurso a expedientes de outsourcing envolvendo trabalhadores desempregados, venha agora defender em juízo que um dado concurso público que finalmente decidiu organizar para dotar esta divisão do Município de meios adequados é absolutamente urgente e não pode ficar suspenso por mais alguns meses, quando há vários anos não conta com tais recursos.
K) Não é coerente, nem atendível, nem se pode dar por provado, como implícita e aparentemente se deu na Decisão a quo, que tudo isso seja necessário, premente, inadiável e gravemente prejudicial para o interesse público apenas porque não se cumpriram certos objectivos fixados num relatório interno do próprio município… L) Comete erro de julgamento, na parte em que repete o alegado pelo Réu quanto à existência de quadro de recursos humanos deficitário face às necessidades, sem cuidar de dar como provadas tais alegações e quando, além do mais, a prova documental junta pelo Recorrido ao seu Pedido de Levantamento de Efeito Suspensivo não demonstra a existência de 27 trabalhadores (em 103) incapacitados para a varredura manual.
M) Comete erro de julgamento, quando afirma a necessidade de incrementar a varredura mecânica na medida em que, de acordo com o próprio relatório do Réu citado na Decisão a quo, se afirma a inexistência de varredura mecânica no Município.
N) Se não há varredura mecânica, não se pode incrementar a varredura mecânica.
O) O que a Edilidade procura, legitimamente, diga-se, é incrementar a varredura em geral, complementando a manual com a mecânica.
P) Mas o facto de certos serviços complementares a outros, no caso, os de varredura mecânica, complementares aos de varredura manual, não se poderem executar - designadamente por impugnação judicial da respetiva adjudicação - não pode servir para fundar o pressuposto da sua necessidade "imediata" de que partiu o Tribunal.
Q) Por outro lado, comete erro de julgamento, porquanto o próprio relatório de gestão do Réu identifica o incremento da varredura através da aquisição de serviços de varredura mecânica como uma de várias medidas de melhoria da limpeza das vias no Município de Oeiras.
R) Logo antes de decidir que a falta de varredura mecânica impedirá a melhoria dos níveis de limpeza e que, por isso, se toma necessário avançar imediatamente para execução do contrato, deveria o Tribunal a quo ter avaliado o impacto que a não realização de qualquer daquelas medidas tem ou teve ou teria no plano de melhorias global.
S) Sendo certo que a alegação e prova dessa matéria compete exclusivamente ao Réu que, a esse respeito, porém, nada alega e muito menos demonstra.
T) O que, de todo em todo, se não pode aceitar é que o Tribunal parta do pressuposto de que a não realização de uma destas medidas - no caso, a aquisição de serviços de varredura mecânica - é o suficiente para afirmar o inatingimento das melhorias propostas ou da medida do inatingimento.
U) A Decisão a quo comete, ainda, erro de julgamento quando afirma que caso a Autora venha a ter ganho de causa poderá ainda "cumprir a maior parte do contrato'' (cfr. última página da Decisão).
V) Na verdade , o contrato em causa envolve a realização de avultados investimentos iniciais por parte do cocontratante relativos à aquisição dos equipamentos a alocar à prestação do serviço, a começar pelas varredoras mecânicas, dado que, como resulta do ponto 1 a) do Anexo IV - Especificações técnicas e obrigações contratuais do caderno de encargos as varredoras mecânicas a alocar ao serviço devem ser novas.
W) Ora, a Meritíssima juiz a quo ignorou por completo estas alegações da Autora, tendo criado o pressuposto de facto, não elencado na Decisão, e certamente não provado, de que, por ser um contrato de aquisição de serviços, haveria facilidade na troca de cocontratante caso a Autora viesse a ter merecimento na acção X) Ao fazê-lo, violou as mais elementares regras do ónus da prova e da análise das provas com impacto direto na ponderação de interesses realizada, devendo por isso a sentença ser anulada nos termos e para o efeito do disposto nos artigos 342.º do Código Civil e 103.º-A n.º4 e 120.º n. 2 do CPTA.
- Do erro de julgamento: o regime jurídico e a sua aplicação pelo Tribunal Y) Finalmente, ainda que as alegações anteriores não sejam vistas como suficientes ou adequadas à anulação da Decisão recorrida, o que apenas por hipótese académica se equaciona, sem conceder, sempre se diria que, pelo menos na visão da ora Recorrente, o Tribunal a quo não aplica corretamente o Direito.
Z) Assim, mesmo que se acompanhasse o Tribunal a quo quanto ao iter cognoscitivo percorrido e mesmo que se concordasse com o juízo feito a final em matéria de ponderação dos interesses em presença, o que apenas por hipótese académica e cautela de patrocínio se concebe, sempre se teria de reconhecer que há pelo menos uma matéria, levada à apreciação do Tribunal, que não foi corretamente resolvida e que diz respeito ao primeiro e mais importante de todos os requisitos do levantamento do efeito suspensivo: a excecionalidade da situação invocada pelo Requerente do levantamento.
A
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O levantamento não pode ser a solução regra a adotar apenas porque a necessidade pública fica temporariamente por satisfazer.
BB) Pelo contrário, a razão de ser do contencioso pré-contratual, nacional e comunitária, é prevenir as lesões do direito comunitário da contratação pública numa fase em que as violações ainda podem ser corrigidas.
CC) Pelo que, a menos que se verifiquem as "razões imperiosas de interesse geral" a que se refere o no artigo 2.º-D da Diretiva 89/665/CEE, na redação que lhe foi dada pela Diretiva 2007/66/CE, o efeito suspensivo deve manter-se.
DD) É essa também a solução prevista no n.º 2 do artigo 103.º-A do CPTA quando estabelece, precisamente, como pressuposto do levantamento, não ainda a ponderação de interesses, mas antes e precedentemente a existência de um grave prejuízo para o interesse público, isto é, de um prejuízo qualificado.
EE) Só os casos verdadeiramente excecionais justificam que perante a suspeita de violação de normas que disciplinam a contratação pública se afaste o efeito que ope legis se...
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