Acórdão nº 13745/16 de Tribunal Central Administrativo Sul, 24 de Novembro de 2016
| Magistrado Responsável | NUNO COUTINHO |
| Data da Resolução | 24 de Novembro de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório P............. – Sociedade …………………………, S.A., intentou acção de contencioso pré-contratual contra o Município de Estremoz, tendo formulado os seguintes pedidos: a) declaração de nulidade ou anulação do acto de adjudicação do procedimento por concurso público para a empreitada de “Remodelação da Estação de Tratamento de Águas Residuais (ETAR) de Estremoz; b) a declaração de nulidade ou anulação do contrato de empreitada de obras públicas celebrado entre o R. e a contra-interessada M…………. & I……….., Lda; c) verificando-se o dever de exclusão das contra-interessadas do procedimento concursal, a errada avaliação das propostas e, em qualquer caso, reconhecendo-se o direito da Autora, por violação das disposições legais referidas, a ficar graduada em 1º lugar para efeitos de adjudicação do concurso, e consequentemente, d) condenando-se o Réu a reconhecer esse direito e a adjudicar o concurso à ora Autora, praticando ainda os demais actos necessários ao restabelecimento desse direito; e) subsidiariamente, caso se venha a tornar objectivamente impossível a adjudicação da empreitada à Autora na pendência destes autos, peticionou o reconhecimento do seu direito à adjudicação, bem como a condenação do Réu no pagamento de uma indemnização que quantificou no montante de 62.940,32 €.
Por sentença proferida pelo T.A.F. de Beja, em 26 de Julho de 2016, foi julgado procedente o pedido de anulação da deliberação de adjudicação, assim como o subsequente contrato de empreitada, por verificado o vício de violação de lei; verificada a situação de impossibilidade absoluta que obsta à satisfação da pretensão de adjudicação à Autora e improcedente o pedido indemnizatório.
Discordando da improcedência da pretensão indemnizatória, interpôs recurso, o qual concluiu da seguinte forma:
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O presente recurso vem interposto da Sentença proferida pelo tribunal recorrido, em 26 de Julho de 2016, na parte em que, em 3. do seu segmento decisório, julgou improcedente o pedido indemnizatório formulado pela Autora e ora recorrente.
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A ora Recorrente defendeu nos presentes autos que a decisão de adjudicação do procedimento concursal se encontrava ferida de nulidade ou anulabilidade, que as propostas apresentadas pela adjudicatória e pelas demais contra-interessadas deveriam ter sido excluídas do procedimento, que o contrato de empreitada celebrado nos autos era igualmente nulo ou anulável e que à Autora deveria ser adjudicada a empreitada objecto dos autos, sendo a sua proposta aquela que deveria ficar graduada em primeiro lugar e que melhor servia o interesse público, sendo inclusivamente a de mais baixo preço.
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O douto Tribunal recorrido, não obstante a demora na tramitação e prolação de decisão nos autos, veio a julgar assistir razão à ora Recorrente e, considerando que as propostas das contra-interessadas deveriam ter sido excluídas, anulou a deliberação de adjudicação e o subsequente contrato de empreitada, por violação de lei.
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E reconheceu o direito da Autora e ora recorrente à graduação da sua proposta em primeiro lugar para efeitos de adjudicação do concurso e celebração de contrato (fls. 20, 1.º parágrafo, da sentença).
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Todavia, f) Verificada a impossibilidade absoluta de satisfazer a pretensão de adjudicação da Autora, por a empreitada já se encontrar concluída, assim se antecipando ao juízo de uma causa de inexecução - para o que não terá deixado de contribuir a demora da tramitação dos autos - o douto Tribunal Recorrido indeferiu o pedido indemnizatório formulado nos autos, argumentando que a Autora apenas teria direito a indemnização pelos "danos associados ao interesse contratual negativo" e não aos danos associados ao interesse contratual positivo.
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Pelo que, h) Peticionando-os em conjunto, não pode ser indemnizada por tais danos, assim julgando improcedente o pedido indemnizatório formulado.
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Para o efeito, o douto Tribunal recorrido estriba-se erradamente em dois doutos Acórdãos do TCA Norte e do STA., sem qualquer similitude com o caso dos autos.
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O desacerto do tribunal recorrido foi, pois, total, também na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 45.º e 102.º n.º 5 do CPTA.
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O tribunal recorrido, em decisão surpresa (pois que não seguiu a tramitação prevista nos artigos 45.º e 102.º n.º 5 do CPTA), simplesmente julgou improcedente o pedido indemnizatório formulado, nem sequer cuidando de ordenar as diligências necessárias para apurar da indemnização a que a Autora teria direito (no seu próprio entender) pelo interesse contratual negativo.
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A sentença em recurso é, portanto, gravemente violadora de diversas disposições legais e a persistir na Ordem Jurídica seria premiar a ilegalidade, pois a Autora e Recorrente que ilegalmente foi preterida na adjudicação do concurso por actuação ilegal do Réu Município, não teria direito a qualquer indemnização. Tudo ficaria qua tale, servindo de desincentivo futuro ao exercício do direito à tutela jurisdicional e à sindicabilidade das decisões administrativas tomadas em procedimentos de contratação pública.
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O Tribunal recorrido considerou que à Autora assistia o direito subjectivo à adjudicação, em resultado da anulação da adjudicação e do respectivo contrato de empreitada, mas negou o direito à indemnização por considerar que no contencioso pré contratual apenas existe direito a indemnização pelo interesse contratual negativo, sejam os factos apurados quais forem.
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E mesmo este direito indemnizatório pelo dano da confiança também ilegalmente o julgou improcedente, por alegadamente se encontrar apresentado em conjunto com o dano do interesse contratual positivo.
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A sentença em recurso viola o disposto no artigo 266.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, o artigo 227.º e os artigos 562.º, 564.º n.º 1 e 2 e 566.º, todos do Código Civil.
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Pois, em caso de reconhecimento do direito subjectivo à adjudicação e à execução do objecto do procedimento concursal, a lei não limita o direito indemnizatório apenas ao dano da confiança, pois que a indemnização visa afastar o dano - a não execução da empreitada dos autos e a obtenção da vantagem patrimonial que daí derivaria.
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A sentença em recurso igualmente interpreta e aplica de forma errada o disposto nos artigos 45.º e 102.º n.º 5 do CPTA, pois que a indemnização em caso de necessidade de modificação objectiva da instância visando a antecipação de causas legítimas de inexecução, não se encontra limitada ao dano da confiança ou ao interesse contratual negativo.
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A Recorrente apresentou proposta para a execução da empreitada objecto do concurso pelo valor global de €1.690.906, 79 acrescido de IVA, como se mostra assente em N} dos factos provados (fls. 6 da sentença).
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Como igualmente se mostra provado em Q) dos factos assentes: "Com a execução da empreitada a A. contava despender, o montante de € 1.510.566,47 com custos de execução da empreitada; a quantia de € 117.400,00 com o estaleiro e ainda o valor de € 47.205,43 com custos de estrutura" (fls. 8 da sentença).
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Como custos fixos ou de estrutura, que são, a Autora manteve tais custos independentemente de não ter visto, por impossibilidade, ser-lhe adjudicada a empreitada dos autos.
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Assim, o prejuízo que adveio para a Autora de não realizar a empreitada em causa nos autos é no valor de € 62.940,32 (sessenta e dois mil novecentos e quarenta euros e trinta e dois cêntimos), acrescidos de juros à taxa legal desde a citação e até integral pagamento.
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Deveria o Réu ter sido condenado a pagar à Autora esta quantia, a título de lucros cessantes, quer pelo lucro líquido directo não auferido, quer pelos custos fixos ou de estrutura que a Autora continuou a ter de suportar.
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Ao assim não ter decidido, o tribunal recorrido violou todas as sobreditas disposições legais, devendo tal sentença ser substituída por douto Acórdão que julgue procedente o pedido indemnizatório da Recorrente, condenando o Réu e recorrido no pagamento de uma indemnização liquidada e assente em N) e Q) no valor de € 62.940,32 (sessenta e dois mil novecentos e quarenta euros e trinta e dois cêntimos), acrescidos de juros à taxa legal desde a citação e até integral pagamento.
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Subsidiariamente, apenas para a hipótese académica de o douto tribunal de recurso não considerar provados os factos relativos à liquidação do dano, constantes em N) e Q) da matéria assente, ou considerar que o Tribunal recorrido estava obrigado a seguir a tramitação imposta pelo artigo 45.º do CPTA, deverá ao menos a douta Sentença em recurso reconhecer o direito à indemnização pelo interesse contratual positivo e revogar a sentença em recurso, ordenando a baixa dos autos para fixação do quantum da indemnização ou, ainda; y) Subsidiariamente relativamente ao pedido constante da alínea anterior, reconhecer o direito à indemnização pelo interesse contratual negativo e revogar a sentença em recurso, ordenando a baixa dos autos para fixação do quantum dessa indemnização, nela se incluindo o montante de custos fixos ou de estrutura demonstrados pela Recorrente.
Por seu turno o recorrido Município formulou as seguintes conclusões: “1.- A Mmª Juiz a quo fez um correto enquadramento jurídico dos factos, não merecendo a douta decisão que julgou improcedente o pedido de indemnização qualquer censura; 2.- Cfr. Acórdão do STA, de 2016-01-14, proferido no âmbito do Proc. N.0 01403/12: " (...) I - A responsabilidade pré - contratual respeita concretamente às negociações preliminares e às vicissitudes que concernem à formação do contrato (art. 227.° CC); 3.- os lucros cessantes correspondentes à responsabilidade contratual propriamente dita são, em regra, lucros cujo montante deve ser avaliado e provado, pressupondo a prévia celebração de um contrato válido e o seu incumprimento; 4.- a indemnização por lucros cessantes no âmbito da responsabilidade contratual diz respeito a ganhos que deixaram de se obter porque o...
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