Acórdão nº 13272/16 de Tribunal Central Administrativo Sul, 02 de Junho de 2016

Magistrado ResponsávelNUNO COUTINHO
Data da Resolução02 de Junho de 2016
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório Massa Insolvente de Ana ………………… – Sociedade ………………….., S.A. requereu contra o Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P. providência cautelar de suspensão de eficácia de deliberação proferida pelo Conselho Directivo do requerido, em 16 de Abril de 2015, nos termos do qual foi decidida a cassação do alvará da Farmácia ……………., por a mesma se encontrar encerrada há mais de um ano.

Por decisão proferida em 21 de Março de 2016, o T.A.C. de Lisboa indeferiu a pretensão cautelar formulada.

Inconformado com o decidido, o requerido recorreu para este TCA Sul, tendo formulado as seguintes conclusões: “1ª. O douto Tribunal a quo deveria ter indeferido a presente providência cautelar nos termos do artigo 120.º/1/a) do CPTA a contrario, dada a manifesta improcedência da ação administrativa que os presentes autos são dependentes.

  1. Isto porque, nos termos do artigo 39.º e 41.º/3 do DL 307/2007, o INFARMED estava vinculado a proceder à cassação do alvará da Farmácia ..............., uma vez que a mesma esteve voluntariamente encerrada por mais de um ano.

  2. Sendo que, contra o que agora se concluiu, não procede o argumento de que a farmácia em causa foi encerrada por pessoa diferente da ora Recorrida, porquanto a lei não estabelece essa distinção.

  3. Acresce que, como ficou devidamente provado pelo Tribunal a quo, a ora Recorrida ficou na posse efectiva da Farmácia ............... em 18.03.2014, sendo que, no dia 18.08.2015, a referida farmácia continuava encerrada.

  4. Isto é, a Farmácia ............... estando já na posse da ora Recorrida esteve voluntariamente encerrada por mais de um ano, em clara violação do artigo 39.º e 41.º/3 do DL 307/2007, pelo que, ao abrigo do Princípio da Legalidade o INFARMED não tinha como não de determinar a cassação do alvará da Farmácia ................

  5. Acresce que, a ora Recorrida, além de ter apresentado pronúncia extemporânea em sede de audiência prévia, a mesma não era susceptível de alterar o projecto de decisão da cassação do alvará da Farmácia ................

  6. Por outro lado, o douto Tribunal a quo errou também ao considerar verificado o requisito do periculum in mora.

  7. Isto porque, a ora Recorrida conformou-se durante um largo período de temo com o encerramento da Farmácia ..............., pelo que não se pode considerar que haverá danos de difícil reparação com o não decretamento da presente providência, pois caso contrário a ora Recorrida já há muito que a tinha requerido.

  8. Por outro lado, se verificasse efectivamente os prejuízos alegados pela Recorrida, a mesma não teria estado com a sua farmácia encerrada por um período de tempo tão significativo, período esse bastante superior a um ano.

  9. Por fim, mesmo que julgando verificados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o douto Tribunal a quo deveria ter indeferido a presente providência nos termos do artigo 120.º/2 do CPTA.

  10. Isto porque, é claramente violador dos princípios da legalidade e da igualdade não determinar a cassação do alvará da Farmácia ..............., e permitir a existência de situações idênticas com soluções diametralmente opostas.

  11. Até porque, considerando que apenas haverá uma verdadeira decisão de mérito na acção principal – o que fará com que só a partir desse momento o INFARMED passe a seguir a jurisprudência fixada – o decretamento desta providência criará a existência de dois regimes, o regime que o INFARMED sempre aplicou e seguiu consoante a sua melhor interpretação da lei, e o regime resultante dos presentes autos cautelares e apenas aplicáveis à ora Recorrida.

  12. Desta forma, se esta providência for decretada, estará em causa o interesse da segurança jurídica dos administrados cuja actividade é regulada e supervisionada pelo INFARMED.

Contra-alegou a Recorrida, formulando as seguintes conclusões: “

  1. A sentença proferida pelo tribunal a quo revela-se bem fundamentada, quer do ponto de vista da valoração da prova e apreciação da matéria de facto, quer do ponto de vista da subsunção dos factos ao direito e interpretação das normas aplicáveis.

  2. O Tribunal a quo decidiu bem ao decretar a suspensão do acto de cassação do alvará, uma vez que a Recorrida demonstrou cabalmente a verificação, no caso vertente, de cada um dos requisitos legalmente exigíveis: (i) a aparência do bom direito ("fumus bonis iuris") - cf. art. 120.º/1 - b); (ii) perigosidade ("periculum in mora") - cf. art. 120.º/1 - b); e (iii) proporcionalidade em função da ponderação dos interesses em presença - cf.art.120.º/2 do CPTA.

  3. Foi o próprio INFARMED que afirmou na decisão final que, não obstante a extemporaneidade da apresentação da audiência prévia, a mesma foi analisada, mas o seu conteúdo, no seu entender, não é susceptível de colocar em causa o projecto de decisão - cf. doc. 1 junto com o Requerimento Inicial -, pelo que é lamentável e revelador da má-fé com que litiga o Recorrente a alegação de que a audiência prévia não seria susceptível de alterar o projecto de decisão da cassação do alvará da Farmácia ................

  4. Por outro lado, à data da decisão final (16.04.2015), e,mesmo à data do projecto de decisão (26.02.2015), já a Recorrida havia remetido ao INFARMED a carta de 09 de Fevereiro de 2015,registada com aviso de recepção, recebida por essa entidade em 11 de Fevereiro de 2015 - que o Recorrente ardilosamente omitiu nas suas alegações -, e na qual a Recorrida facultou ao Recorrente toda a informação e documentação necessária para a tomada de decisão quanto à vigência do alvará - cf. facto R) dado como provado na Sentença, doc. 4 junto com o Requerimento Inicial e processo instrutor).

  5. O facto de a Recorrida não ter reaberto o estabelecimento de farmácia até 18.03.2015, decorrido um ano da data da entrega das chaves ao Administrador de Insolvência (18.03.2014), tem explicação óbvia e que o Recorrente bem conhece: (i) efeito da comunicação electrónica de 16.01.2015, remetida pelo INFARMED ao Administrador de Insolvência (cf. doe. 5 do Requerimento Inicial), antes do termo do prazo de um ano (18.03.2015) que, anunciando o seu entendimento de que o alvará não se encontrava em vigor por a farmácia se encontrar encerrada há mais de um ano, acabou por impedir a celebração do contrato de cessão de exploração com o terceiro cuja proposta havia sido seleccionada (cf.facto Q) dado como provado na Sentença); (ii) sendo que até à comunicação electrónica de 16.01.2015 não foi celebrado contrato de cessão de exploração com o terceiro seleccionado por necessidade do cumprimento de um conjunto de formalismos legais preparatórios do acto de liquidação da massa insolvente em causa - a celebração de contrato de cessão de exploração com terceiro - o que não permitia que o Administrador de Insolvência procedesse à entrega a terceiro da exploração da farmácia logo após a tomada de posse, o que iria fazer, evidentemente, até 18.03.2015 (cf. factos N),O) e P) dados como provados na Sentença).

  6. O argumento do INFARMED de que a Recorrida não diligenciou pela reabertura do estabelecimento de farmácia é, portanto, falso e facilmente desmentível ainda pelo teor da carta de 09.02.2015, na qual a Recorrida requereu ao Recorrido que averbasse, em seu nome, a titularidade do alvará da Farmácia ..............., para que pudesse avançar para a concretização do negócio de cessão de exploração da farmácia (cf. doe.4 do Requerimento Inicial).

  7. Tendo presente todas as particularidades do caso vertente, designadamente o facto de o encerramento da farmácia ter ocorrido por terceiro que ilegalmente possuía e explorava a farmácia (a sociedade A ………, Unipessoal. Lda.),à revelia e sem o conhecimento do Administrador de Insolvência, que litigava no Tribunal do Comércio com o referido terceiro para que lhe fosse entregue a farmácia (vide, em particular, os factos dados como provados nas alíneas H),L) e T) da fundamentação de facto da Sentença), é evidente que nenhum acto voluntário de encerramento da farmácia foi praticado pelo Administrador de Insolvência para efeitos de aplicação do disposto no art. 41.º/3, do Decreto-Lei n.º 307/2007 , de 31/08, pelo que o INFARMED não poderia ter procedido à cassação do alvará.

  8. Em face do exposto, tem-se por plenamente preenchido o critério da aparência de bom direito (fumus boni iuris).

  9. A propósito do argumentário expendido pelo Recorrente quanto à verificação do requisito periculum in mora, isto é, quanto à não reabertura da farmácia no decurso do prazo de um ano após a tomada de posse da mesma pelo Administrador de Insolvência, dá-se aqui por integralmente reproduzido tudo quanto se alegou supra em sede de demonstração do requisito da "aparência do bom direito (''fumus bonis iuris")".

  10. Como bem sabe o Recorrente, foi o entendimento anunciado pelo INFARMED na sua comunicação electrónica de 16.01.2015 (cf.doc.5 do Requerimento Inicial) que impediu o prosseguimento do processo de liquidação do património da Insolvente, pelo que o argumento invocado pelo INFARMED nesta sede é, também ele, lamentável.

  11. Seja como for, o Tribunal a quo...

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