Acórdão nº 13187/16 de Tribunal Central Administrativo Sul, 02 de Junho de 2016
| Magistrado Responsável | PAULO PEREIRA GOUVEIA |
| Data da Resolução | 02 de Junho de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO · "NUNO …………………, ……………… E ASSOCIADOS, SOCIEDADE ………………., R.L.", intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa ação relativa a procedimento de formação de contratos contra · "CENTRO HOSPITALAR DE LISBOA, E.P.E.", · Sendo CONTRAINTERESSADA: “B……………, …………… & ASSOCIADOS, SOCIEDADE DE ADVOGADOS, R.L.”.
Pediu o seguinte: -Declaração da ilegalidade do artigo 8º, nº 1, do programa de procedimento; -Anulação do concurso público por prévia qualificação CHLCC_ 30000216 - aquisição de serviços de apoio jurídico especializado ara o CHLC, EPE; -Condenação da Entidade Demandada a reabrir novo procedimento expurgado das ilegalidades assacadas à referida norma da totalidade do artigo 8º.
* Após a discussão da causa e por sentença de 30-12-2015, o referido tribunal decidiu o seguinte: -Declaro a ilegalidade da norma prevista na alínea a), na parte respeitante à exigência de prestação de serviços a três entidades sob a tutela do Ministério da Saúde, e na alínea b), na parte relativa à exigência do grau de Doutor, ambas do artigo 8º, n.º 1, do programa de procedimento; -Anulo todos os atos que integram o procedimento concursal; -Condeno a Entidade Demandada a reiniciar o procedimento expurgado das referidas ilegalidades.
* RECURSO nº 1 Inconformada com tal decisão, a CONTRAINTERESSADA interpôs o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: 1) Nenhuma da factualidade provada na sentença recorrida (nem mesmo o facto E. do probatório, que, na verdade, não comprova o que quer que de relevante para o efeito seja) permite chegar à conclusão de que os requisitos mínimos previstos nas alíneas a) (na parte respeitante à experiência comprovada de atividade de prestação de serviços “em pelo menos 3 (três) entidades sob a tutela do Ministério da Saúde”) e (ii) b) (na parte em que se requer que o “coordenador a afetar à prestação de serviços deverá ter grau de doutor”) do n.º 1 do artigo 8.º do Programa do Procedimento sejam ilegais; 2) Com um Concurso Limitado por prévia Qualificação visa-se garantir que os operadores económicos interessados reúnem as condições necessárias, do ponto de vista técnico e ou financeiro, para poderem ser cocontratantes das entidades adjudicantes, de forma a assegurar a boa execução do contrato, bem como, em segunda linha, a própria utilidade do procedimento adjudicatório (cfr. designadamente, Acórdão Tribunal de Justiça da União Europeia, no caso Holst Itália, de 02-12-1999, Proc. n.º C-176/98); 3) A escolha do Concurso Limitado constitui uma escolha insindicável por parte das entidades adjudicantes, escolha essa que, para ser “verdadeira”, pressupõe que lhe seja conferida uma ampla margem de liberdade na definição dos requisitos mínimos que os potenciais candidatos devam cumprir, requisitos esses que, por definição, requerem um profundo conhecimento das necessidades a serem supridas; 4) A aferição da legalidade dos requisitos mínimos de capacidade exigidos aos candidatos, para ser séria, congruente e legítima, deve ser efetuada (tanto a jusante, pela entidade adjudicante, como a montante, num posterior – e eventual momento –, em juízo, pelo julgador) com base num juízo de prognose - no mesmo contexto em que se encontrava a entidade adjudicante quando os previu (em função das suas específicas necessidades) – e não por diagnose – designadamente perante a circunstância de apenas uma entidade ter apresentado candidatura ou apenas uma entidade ter sido qualificada não obstante várias candidaturas terem sido apresentadas - sob pena de equivaler a um “prognóstico depois do jogo”; 5) A dar como bom o argumento da Sentença recorrida, teria que se considerar ilegal, por desproporcionado, os requisitos mínimos de um procedimento em que, no fim, fossem apresentadas 5, 10, 15 ou mais candidaturas, mas em agrupamento ou com recurso a terceiros, só porque ninguém se manifestou como podendo cumprir os requisitos isoladamente, o que manifestamente não faria qualquer sentido; 6) Deste modo, o número de candidaturas que seja efetivamente apresentado não é um critério idóneo, sério, para se decidir pela desproporcionalidade de um requisito mínimo – desde logo porque se desconhecem os motivos subjetivos que levaram os potenciais interessados (que preenchem os requisitos) a não apresentar candidatura, que podem ser de múltipla ordem; 7) A Sentença recorrida deu como assentes na sua fundamentação de Direito (ponto IV da Sentença recorrida) factos que não constam nem podiam constar como provados e relevantes na sua Fundamentação de facto (ponto III da Sentença recorrida), e que nem sequer poderiam ser considerados como factos meramente instrumentais – porque não foram provados nos autos nem são de conhecimento público –, de que terá sido a previsão dos requisitos mínimos de capacidade técnica que considerou ilegais que “afastou a totalidade dos candidatos que tinham manifestaram (SIC.) o seu interesse na plataforma eletrónica” ou de que a apresentação de uma só candidatura, tendo havido registos na plataforma de interessados na plataforma, terá confirmado uma expetativa criada pelos requisitos em causa; 8) A Sentença recorrida não podia tomar a conclusão que retirou, muito menos dando-a como verdadeiro facto, quando é tão ou mais provável que os referidos interessados não apresentaram candidatura neste procedimento em concreto porque, como revela uma mera experiência mediana na forma como os procedimentos pré-contratuais decorrem e os “interessados” normalmente se manifestam, para se saber que são sempre mais os interessados que se registam nas plataformas eletrónicas para consultarem as peças procedimentais do que os que efetivamente acabam por apresentar candidatura ou proposta, tratando-se ou não de um procedimento com prévia qualificação, desde que tenha sido publicitado; 9) Estas hipóteses, que resultam igualmente do senso comum invocado pela Sentença recorrida, contrariam frontalmente a conclusão retirada pela Sentença recorrida e são tão ou mais prováveis (desde logo porque muito mais frequentes, porquanto ocorrem em todos os tipos de procedimentos pré-contratuais e não apenas onde há qualificação prévia), destacando-se, desde logo, os casos em que outras entidades que cumpriam os requisitos não estavam interessados no contrato especifico em causa ou nem sequer consultaram o Diário da República para esse propósito, ou não estavam interessados no preço, ou em alguma obrigação específica que para os mesmos decorria do Caderno de Encargos, etc.; 10) Em suma, não só não foi provado nos autos que tais requisitos afastaram, ao contrário do que a Sentença recorrida concluiu, a apresentação de candidaturas, designadamente pelos que se tinham registado na plataforma eletrónica como meros interessados, como é tão ou menos provável, também ao contrário do que concluiu a Sentença recorrida, que tal tenha ocorrido por variadíssimas outras razões, entre as quais as que referimos na Conclusão anterior; Quanto ao requisito mínimo previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 8.º do Programa de Procedimento 11) Em momento algum das páginas da Sentença recorrida que analisam este requisito (meio da sua página 15 e até meio da página seguinte, a página 16) é referido por que razão considera que tal requisito será desadequado ao contrato em causa, limitando-se apenas a Sentença recorrida, salvo o devido respeito, que é muito, a conclui-lo; 12) Ao contrário do que a Sentença recorrida afirma na segunda parte da página 15, onde refere que o requisito em causa seria desproporcionado porque afastaria alguém que “o possam ter feito por muitos anos a uma ou duas entidades tuteladas por este Ministério, ou até a entidade não tutelada por este mas com contencioso idêntico”: o requisito em causa, previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 8.º do Programa de Procedimento, não exigia experiência em pelo menos três entidades tuteladas pelo Ministério da Saúde em “contencioso”, sendo a experiência em cobrança de dívidas apenas exigida na alínea c) do n.º 1 do artigo 8.º, que a Sentença considerou, e bem, ser legal (cfr. páginas 14 e 15 da Sentença recorrida); 13) O juízo feito pela Sentença recorrida, ao resumir-se à conclusão de que a exigência do requisito será “ilegítima, desproporcionada, desnecessária e desadequada ao contrato, não se (SIC.) legalmente admissível o sacrifício inerente para a concorrência” não pela sua substância inerente, mas porque apenas apresentou candidatura um candidato, além de meramente conclusivo e não fundamentado, constitui um argumento necessariamente falacioso, salvo o devido respeito, porquanto não leva em conta várias outras hipóteses tão ou mais prováveis, designadamente as referidas na Conclusão 9.ª; 14) A entidade adjudicante é um Centro Hospitalar constituído por 6 (seis) hospitais (hospitais de S. José, de Santa Marta, dos Capuchos, de D. Estefânia, de Curry Cabral e a Maternidade Dr. Alfredo da Costa), que, embora integrados no Réu, têm as suas próprias especificidades, desde logo decorrentes do facto de não terem todos os mesmos Serviços Médicos e de se encontrarem integrados há relativamente pouco tempo – nota-se que foi apenas com o Decreto-Lei n.º 44/2012, de 23 de fevereiro, que se procedeu à extinção e integração por fusão no Centro Hospitalar de Lisboa Central, E. P. E., do Hospital de Curry Cabral, E.P. E., e da Maternidade Dr. Alfredo da Costa - mantendo por isso um modo de trabalho e de necessidades logísticas diferentes, o que implicam a exigência de uma experiência sólida na solução das várias especificidades que podem ocorrer em hospitais que não se compadece com a mera experiência numa instituição e que não é de todo seguro que se obtenha com apenas duas, ou seja 15) Dada a constituição do Réu, que demonstra bem a complexidade e quantidade do trabalho que gera para um prestador de serviços que abarque a atividade de todo o Centro Hospitalar, de 6 (seis) hospitais (que faz...
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