Acórdão nº 12539/15 de Tribunal Central Administrativo Sul, 10 de Março de 2016
| Magistrado Responsável | PEDRO MARCHÃO MARQUES |
| Data da Resolução | 10 de Março de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório N……….. – Sociedade ………………………, Lda. e Entidade de Serviços partilhados da administração publica, I.P. (ESPAP, IP.) (Recorrentes), interpuseram recurso jurisdicional do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, no seguimento da acção de contencioso pré-contratual intentada por N.............. – Sociedade Nacional ………….., Lda. (Recorrente) contra a Entidade de Serviços partilhados da administração publica, I.P. (ESPAP, IP.), declarou a invalidade das normas que constam das alíneas a), subalíneas i) e ii), b), subalíneas i) e ii) e c), subalíneas i) e ii) do nº 1 do art. 9º do PC e do art. 9º do CE, anulou os actos de qualificação e exclusão das propostas da A. aos lotes 1 e 3 a 8, bem assim como os actos de adjudicação proferidos nesses lotes, declarou a invalidade dos acordos quadro celebrados para os lotes 1 e 3 a 8, e condenou o R. a retomar o procedimento, elaborando novos requisitos de capacidade técnica e a alterar a cláusula 9ª do CE, de forma a prosseguir com o procedimento.
No primeiro dos recursos, N.............. – Sociedade ………….., Lda.
, terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões: 1. Apesar da apreciação global francamente positiva do acórdão recorrido, que deu razão à N.............. na maioria dos pedidos por si formulados, a N.............. viu um aspecto fundamental da sua pretensão ser rejeitado pelo Douto Tribunal a quo, não pode conformar-se quanto a esse específico trecho da decisão, 2. Considerou o Tribunal improcedente o pedido de declaração de invalidade das normas referentes aos requisitos de capacidade financeira para os lotes 1, 3 e 8, contidas no artigo 10°, n.° 1, e no n.° 2, alínea c), do Programa de Concurso.
-
Ora, tal decisão de improcedência parcial da acção (e não obstante a decisão de anular os acordos quadro e todos os actos procedimentais anteriores) significa, tão-somente, o afastamento da A., ora Recorrente, do acesso aos referidos lotes 1, 3 e 8, o que explica a interposição do presente recurso.
-
Pois eliminados que foram, pela decisão recorrida, os requisitos de capacidade técnica ilegais, por força do acórdão recorrido subsistiriam, ainda assim, num futuro concurso, os requisitos de capacidade financeira, que são por si só suficientes para bloquear (de modo ilegítimo) o acesso da N.............. aos lotes l, 3 e 8.
-
O presente recurso visa, pois, única e exclusivamente a parte do acórdão recorrido que se apresenta como uma decisão de improcedência (parcial) da acção. Quer dizer, o seu objecto e âmbito é expressamente limitado apenas à (parte da) decisão relativa à validade dos requisitos financeiros de qualificação, que resultam das normas constantes do artigo 10°, n.° 1 e n.° 2, alínea c), do Programa de Concurso.
-
Em relação a essa parte do acórdão, objecto de recurso, há a dizer que o Tribunal incorreu em erro de julgamento face aos elementos disponíveis nos autos e além desses, dos que devem considerar-se notórios por amplamente pesquisáveis online.
-
Já que ficou demonstrado que a ESPAP redigiu os requisitos expressamente dirigidos a admitir (apenas) grandes empresas, como fica claro pelo confronto dos valores estimados dos lotes com os valores de volume de negócios das pequenas, médias e grandes empresas apresentados aos autos pela própria 22 ESPAP; fica claro que a concorrência, efectivamente, não funcionou em nenhum dos lotes nos quais a N.............. não conseguiu aceder; ficou claro que de 18 empresas que levantaram o caderno de encargos, menos de metade apresentou candidatura; ficou claro que havia alternativas credíveis e menos lesivas da concorrência, que a ESPAP não procurou implementar para maximizar o acesso ao seu concurso; ficou claro, por fim, que ao definir tais requisitos de capacidade financeira (melhor, ao definir lotes de dimensão desmesurada com impacto nos requisitos de capacidade financeira), a ESPAP contribuiu para uma tendência, já bem presente, de concentração do mercado do sector.
-
Tais elementos inculcam, claramente, a conclusão de que os requisitos de capacidade financeira fixados são ilegais, porquanto violadores dos princípios da proporcionalidade e da concorrência.
-
Por fim, e sem prescindir, caso o Tribunal considerasse que havia falta de elementos probatórios sobre factos relevantes para a decisão da causa, não podia deixar de promover as diligências probatórias peticionadas pelas partes e em concreto pela A., sob pena de violação do seu direito à prova e do princípio (poder-dever) do inquisitório.
No segundo recurso, a Entidade de Serviços partilhados da administração pública, I.P. (ESPAP, IP.), terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:
-
No acórdão recorrido, o Tribunal a quo deu como provada matéria de facto relevante, e que ficou assente, em documentos juntos aos autos (a maioria, através do processo administrativo) ou por acordo das partes, matéria que impunha uma decisão final em sentido diametralmente oposto à que se chegou no acórdão recorrido. Para além disso, da documentação junta aos autos resultava ainda outra matéria de facto, não controvertida, e que assume extrema relevância para a justa composição do litígio.
-
Com efeito, não podemos deixar de referir que, no Procedimento sub judice, era admissível a apresentação de candidaturas por agrupamentos de empresas (cfr. artigo 11.° do PC e artigo 179.°, n.° 3, al. b), do CCP), circunstância que alargava exponencialmente as possibilidades de acesso ao presente Concurso por parte de pequenas e médias empresas, nacionais e estrangeiras, que de per si não conseguiriam preencher a totalidade dos requisitos de capacidade técnica e financeira, mas que, deste modo (em associação com outros potenciais interessados), se apetrechavam das valências necessárias para cumprirem todos os requisitos de qualificação exigidos no presente concurso.
-
Por se tratar de matéria de importância nuclear para a justa composição do litígio, requer-se a esse Venerando Tribunal Superior que modifique, aditando a referida matéria à decisão de facto contida no acórdão recorrido, nos termos do n.° 1 do art. 662.° do CPC ex vi art. 140.°do CPTA.
-
Contrariamente, e porque nenhuma relevância teve - e nunca podia ter tido ! - a circunstância de a Recorrida ter "entrado] nos mercados de Cabo Verde e da Mauritânia", deve ser eliminado dos factos provados a alínea w) da fundamentação (cfr. pág. 10 do acórdão recorrido), atenta a sua manifesta desnecessidade para a decisão da presente contenda.
-
No caso vertente, os fundamentos do acórdão recorrido estão em oposição com a decisão final. Com efeito, considerando os motivos invocados pelo Tribunal a quo para validar os requisitos de capacidade financeira fixados no art. 10.° PC, não se antevê como pôde o Tribunal a quo considerar desnecessários, desproporcionais, discriminatórios e violadores do principio de igualdade, os requisitos de capacidade técnica fixados no art. 9.° do PC, quando a definição desses requisitos também "cai no âmbito dos poderes discricionários do R." e nada se provou a respeito de "os referidos requisitos s[erem] de tal maneira restritivos que impedem, restringem ou falseiam a concorrência", sendo de realçar que a aqui Recorrida não logrou fazer qualquer prova do que alegou em juízo! F) Relativamente à fixação dos requisitos de capacidade técnica, não só "não foi posto em causa o acerto, a exactidão, dos dados estatísticos de que o R. se serviu", como, mais grave do que isso, o Tribunal também a desconhec[e] inclusivamente a composição do mercado", pelo que se afigura à Recorrente, existir uma patente contradição entre os fundamentos e a decisão vertida no acórdão recorrido.
-
Na verdade, os motivos elencados pelo Tribunal a quo para justificar a não declaração de invalidade das normas que estabeleceram os requisitos de capacidade financeira valem, mutatis mutandis, para não declarar a invalidade dos requisitos de capacidade técnica fixados pela Recorrente nas peças do Procedimento.
-
Nesta conformidade, verifica-se uma patente contradição entre os fundamentos e a decisão, o que acarreta a sua nulidade por força do disposto na al. c) do n.° 1 do art. 615.° do CPC.
-
Quanto ao mais, e ao contrário do entendimento fixado no acórdão recorrido, a Recorrente entende que o art. 9.° do PC e 9.° do CE, bem como os atos e contratos impugnados, não padecem das ilegalidades apontadas pelo Tribunal a quo, nem de quaisquer outras, razão pela qual se justifica e impõe, no caso vertente, uma decisão final em sentido diametralmente oposto à que se chegou no acórdão recorrido.
-
A Recorrida insurgiu-se contra as exigências de qualificação previstas no Concurso, por entender que são desajustadas, restritivas, desproporcionadas, contudo não só não o demonstrou ou provou em termos minimamente credíveis, como não tem qualquer razão nas críticas que tece ao modo como foi delineado o presente Concurso.
-
Conforme a Recorrente teve o ensejo de demonstrar nestes autos, todos os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira fixados nos artigos. 9.° e 10.° do PC são proporcionais e adequados às exigências contratuais envolvidas no acordo quadro a celebrar.
-
Para além dos aspetos considerados obrigatoriamente por força do disposto n.°s 1 e 3 do art. 165.° do CCP, os apontados requisitos foram ajustados em função das capacidades das empresas do sector, de modo a privilegiar a participação do tecido empresarial composto pelas PME's, quer individualmente, quer em agrupamento de empresas, ou até mesmo como subcontratadas, assegurando-se, assim, uma verdadeira concorrência no sector em causa.
-
O objetivo principal que se procurou alcançar com os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira fixados no PC foi o de que fossem convidadas a apresentar propostas as entidades que, efectivamente, se mostrem...
-
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO