Acórdão nº 12890/16 de Tribunal Central Administrativo Sul, 11 de Fevereiro de 2016
| Magistrado Responsável | CATARINA JARMELA |
| Data da Resolução | 11 de Fevereiro de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
* I – RELATÓRIOJosé ………….
intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria processo cautelar – ao qual foi atribuído o n.º 1268/15.3 BELRA - contra o Município de Benavente, o Banco ……….., SA, e o Banco ………, SA, no qual peticionou que seja ordenado: - ao Município de Benavente que se abstenha de accionar a totalidade das cauções bancárias atinentes à garantia da obra (empreitada de “Construção do Centro Escolar de Samora Correia”) que executou, no valor global de € 147 645; - ao Banco …….., SA, que se abstenha de pagar o montante de € 73 822,50, em virtude do accionamento da garantia bancária n.º ………; - ao Banco ………….., SA, que se abstenha de pagar o montante de € 73 822,50, em virtude do accionamento da garantia bancária n.º …………….
José ………… também intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria processo cautelar – ao qual foi atribuído o n.º 1274/15.8 BELRA - contra o Município de Benavente, o Banco ……….., SA, e o Banco ………, SA, no qual peticionou que seja ordenado: - ao Município de Benavente que se abstenha de accionar a totalidade das cauções bancárias atinentes à garantia da obra (empreitada de “Construção do Centro Escolar de Benavente”) que executou, no valor global de € 127 854,38; - ao Banco …………., SA, que se abstenha de pagar o montante de € 63 927,19, em virtude do accionamento da garantia bancária n.º …………..; - ao Banco ……………, SA, que se abstenha de pagar o montante de € 63 927,20, em virtude do accionamento da garantia bancária n.º ………………..
Por despacho de 16.10.2015 do referido tribunal o proc. n.º 1274/15.8 BELRA foi apensado aos presentes autos (proc. n.º 1268/15.3 BELRA).
Em 9 de Novembro de 2015 foi proferida pelo referido tribunal a seguinte decisão relativamente aos processos n.ºs 1268/15.3 BELRA e 1274/15.8 BELRA: «O Tribunal DECLARA a falta do pressuposto da instrumentalidade da presente ação cautelar face ao processo principal que se pretende interpor de reconhecimento de que o 1.º requerido não pode acionar a totalidade do montante das garantias bancárias prestadas pelos Bancos ora demandados no âmbito da execução das empreitadas à construção do "Centro Escolar de Benavente" e do "Centro Escolar de Samora Correia", razão pela qual se improcede a providência cautelar, não a decretando».
Inconformado, o requerente interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões: “1. Vem o presente recurso interposto da decisão que declara a falta do pressuposto da instrumentalidade da acção cautelar face ao processo principal.
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O tribunal a quo considerou-se materialmente competente para dirimir o litígio em apreço face ao que se pretende discutir na acção principal, i. é, que não pode o Recorrido acionar a totalidade do montante das garantias bancárias prestadas pelos Bancos demandados, no âmbito da execução das empreitadas à construção do "Centro Escola de Benavente" e do "Centro Escolar de Samora Correia".
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Entendeu o tribunal a quo que o dissenso reside no acionamento das garantias prestadas com o carácter de ser on first demand, pelo que sendo acionadas pelo dono da obra não pode o empreiteiro/aqui requerente opor-se com qualquer discussão, não tenho a providência capacidade para assegurar a utilidade da acção principal prentendida, nem é com relação a esta meramente instrumental e provisória." 4. O Tribunal a quo declarou a falta de instrumentalidade entre a acção cautelar e a acção principal com base num pressuposto incorrecto.
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O recorrente alegou na acção cautelar antecipatória a celebração de dois contratos de empreitada de obras públicas, garantidos pelas cauções aí identificadas, cujas obras foram há muito concluídas e recepcionadas provisoriamente pelo Recorrido Município sem qualquer reserva ou condições.
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Alegou também que no decurso do prazo de garantia (5 anos no caso vertente), o Recorrido Município deveria ter liberado as cauções de forma faseada, conforme previsto no regime especial excepcional criado pelo Decreto-Lei n.º 190/2012, de 22 de Agosto.
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Foi com base na violação dos normativos ínsitos no referido diploma legal que o Recorrido formulou o pedido cautelar.
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O Recorrente não discute aqui o contrato de garantia-caução, ao qual é susceptível de lhe ser oposta exceção sempre que accionada indevidamente - o que não é o caso.
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Não discute o incumprimento do contrato de empreitada, nem a sua boa ou má execução propriamente dita.
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O Recorrente imputa ao Recorrido Município a violação dos normativos do diploma legal supra identificado, por manifesto abuso de direito, porque, encontram-se reunidos os pressupostos legais para a liberação faseada da caução.
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O Recorrido Município não tem o poder discricionário de não a liberar simplesmente porque não.
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O Recorrente peticiona que os Requeridos, ora Recorridos, se abstenham de accionar e de pagar a garantia à primeira solicitação, com fundamento na violação dos dispositivos do decreto-lei a que se aludiu supra.
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O legislador criou o regime excepcional de liberação de cauções em empreitadas de obras públicas, através do Decreto-lei 190/2012, de 22 de Agosto.
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Este diploma é aplicável no caso dos autos.
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De acordo com aquele diploma o dono da obra pode autorizar a liberação das cauções que tenham sido prestadas no âmbito desses contratos decorrido um ano contado da data de receção provisória da obra, de forma faseada ao longo dos 5 anos de garantia.
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Este diploma surgiu para aliviar os pesados encargos financeiros dos empreiteiros no que concerne aos custos das cauções prestadas no âmbito dos contratos de empreitadas de obras públicas, permitindo às empresas um maior desafogo financeiro para o desempenho das suas atividades em outras obras.
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Decorre do n.º 1, do artigo 3.º do referido diploma que "O dono da obra pode autorizar a liberação das cauções que tenham sido prestadas no âmbito dos contratos referidos no artigo anterior, decorrido um ano contado da data de receção provisória da obra".
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Do disposto no n.º 5 deste mesmo normativo resulta que "É condição de liberação da caução a inexistência de defeitos da obra da responsabilidade do empreiteiro, salvo se o dono da obra considerar que os defeitos denunciados, ainda não modificados ou corrigidos, são pouco relevantes e não justificam a não liberação da caução." 19. De onde resulta que o dono da obra encontra-se cometido do poder-dever, e não de um poder discricionário (i.é, que este pode escolher não exercer), de autorizar a liberação da caução.
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A não autorização da libertação da caução por parte do dono da obra só pode ter por fundamento a existência de defeitos da obra da responsabilidade do empreiteiro, que este não corrigiu, não se tratando, pois, de um poder discricionário do primeiro.
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O Decreto-lei 190/2012 de 22 de Agosto veio conferir ao empreiteiro a possibilidade de se libertar de forma faseada dos encargos assumidos com as cauções, não se perdendo de vista a função que a garantia visa satisfazer.
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O Recorrente aceita que a caução não seja liberada na totalidade atento o facto de existiram pontos de distanciamento que não pretendem na acção cautelar discutir.
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A retenção sem fundamento da totalidade das garantias é manifestamente excessivo, é desproporcionado, viola os mais elementares princípios pelos quais a administração deve pautar a sua actuação.
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O legislador abriu caminho ao dono da obra para sem perder a sua garantia da boa execução da obra, poder liberar o empreiteiro de tão pesados ónus atenta a crise económica que se assola Portugal.
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Tal diploma constitui uma concretização do princípio da proporcionalidade, sobretudo na vertente da necessidade, que se traduz na opção pela acção menos gravosa para os interesses dos particulares e menos lesiva dos seus direitos e interesses.
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O Recorrente alegou factos que permitem aferir da possibilidade de liberar a caução, tendo sido produzido prova testemunhal e documental para o efeito.
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A caução ainda não foi accionada.
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A pretensão do Recorrente é que se afira se havia ou não condições de facto para se liberar parcial ou totalmente a caução.
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Se houve ou não abuso de direito por parte do R. município ao violar os normativos daquele diploma legal.
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Se assim foi, então deverão os Recorridos ser condenados a abster-se de accionar e pagar a caução.
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A liberação da caução só é possível de ocorrer em momento prévio ao seu eventual acionamento e implica discutir os factos que se deixaram alegados na petição inicial.
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O peticionado na acção cautelar é instrumental provisório e reveste utilidade dado que na acção principal se irá conhecer da existência do direito à liberação que o Recorrente se arroga.
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Esta é uma discussão do plano juricido-administrativo, pelo que, para conhecer de tais factos é de facto materialmente competente o tribunal administrativo dado que os mesmos emanam dos contratos de empreitada.
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Decretar a providência requerida, passa por aferir a invocada violação dos preceitos normativos daquele diploma legal o que obstará à verificação de prejuízos que seguramente ocorrerão se a garantia for accionada pela totalidade.
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Permitir que a garantia seja accionada sem se aferir da violação daquele diploma legal faz precludir a concretização do espírito do legislador vertido naquele diploma legal, o que é claramente desajustado e até desproporcionado.
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Ora visando-se apreciar se se verificam os pressupostos para liberação da garantia nos termos do diploma legal invocado e não o cumprimento ou incumprimento do contrato de empreitada ou do contrato de garantia-caução, resulta demonstrado o pressuposto de instrumentalidade no caso vertente.
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Com efeito, aquele diploma visa expressamente liberar a caução de forma faseada antes de precludido o prazo de garantia da obra.
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A liberação da caução só é possível de ocorrer em momento prévio ao seu acionamento, pelo que verifica-se a utilidade da presente providência atento o pedido formulado na acção principal.
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O tribunal a quo demitiu-se de aferir se...
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